Esqueci minha senha
Ir para o conteúdo - Atalho [T]

IBRAJUS - Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário

Revista On-line

CONTROLE JUDICIAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: a atividade jurisdicional e a efetivação dos direitos fundamentais

CONTROLE JUDICIAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

a atividade jurisdicional e a efetivação dos direitos fundamentais

 

Mário Márcio de Almeida Sousa - Juiz de Direito no Maranhão, Sócio-fundador e membro da primeira Diretoria do Instituto Maranhense de Direito Eleitoral - IMADE. Membro do Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário - IBRAJUS. Pós-graduado em Direito Constitucional. Pós-graduando em Gestão do Poder Judiciário.

mmsousa@tj.ma.gov.br

http://juizmariomarcio.blogspot.com

 

CONTROLE JUDICIAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA:

a atividade jurisdicional e a efetivação dos direitos fundamentais

 

MÁRIO MÁRCIO DE ALMEIDA SOUSA

 

RESUMO

 

Defende-se neste trabalho que, no atual estágio do constitucionalismo, especialmente em países que adotam o modelo de Estado Constitucional, como é o caso do Brasil, toda a atuação dos Poderes Públicos deve ser voltada para a máxima efetivação dos direitos fundamentais. Argumenta-se ainda que, dada a relevância conferida a esses direitos, no chamado Estado Constitucional, o Poder Judiciário pode e deve atuar para que seja alcançada essa efetivação, sem que isso represente afronta ao princípio da separação dos Poderes. Diz-se, outrossim, que a aplicação dessa norma atualmente exige temperamento, de modo a não tolher o Judiciário de sua função precípua, que é garantir o respeito ao ordenamento jurídico.

 

Palavras-chave: Estado Liberal. Estado Social. Estado Constitucional. Constituição. Direitos Fundamentais. Normas. Princípios. Regras. Colisão. Validade. Normatividade. Ponderação. Separação dos Poderes. Controle Judicial. Administração Pública. Legitimidade.

 

Abstract

 

This work addresses the current constitutional stage, especially in countries which adopted the Constitutional State, like Brazil, all Public Power action should be evolved to de maximum effectiveness of fundamental rights. It is further debated that due to the relevance given to those rights in the so called Constitutional State, the Justice System could and should act in order to achieve this effectiveness, without representing confront to the principles of power separation.  It is also said that the application of that norm presently demands temperament, so does not hinder the Judicial System of its principle role, that it is do ensure respect to juridical order.

 

Keywords:  Liberal State. Social State. Constitutional State. Constitution. Basic Rights. Norm. Principle. Rules. Conflicts. Validity, Reflects - Ponder. Power Separation. Judicial Controls. Public Administration. Legitimacy.

 

INTRODUÇÃO

 

No Estado Constitucional, o princípio da separação dos Poderes não mais se revela um dogma insuperável, como foi no Estado Liberal. A exigência de uma postura mais intervencionista dos Poderes constituídos resultou na instituição de um sistema que se convencionou chamar de "freios e contrapesos", que jogou novas luzes sobre essa relação institucional, ora funcionando como instrumento de equilíbrio, ora servindo para justificar e controlar interferências.

Por conta disso, nos dias que correm, notadamente em países como o Brasil, o Poder Executivo participa da produção legislativa, dentre outras coisas, com vetos e mensagens ou com medidas provisórias. Interfere também no Judiciário, através da concessão de indultos. O Judiciário, por sua vez, pode atuar de modo a alcançar a esfera do Legislativo, o que ocorre, por exemplo, quando julga inconstitucional uma lei ou edita normas de organização interna. Do mesmo modo, o Legislativo interfere em outros Poderes: no Executivo, através, v.g., da análise de nomeações para determinados cargos públicos (sabatinas); no Poder Judiciário, por meio da apreciação de projetos oriundos da Justiça, que são passíveis de alteração e até mesmo rejeição.

A partir dessa constatação, busca-se no presente trabalho demonstrar que a moderna teoria constitucional tem como legítima a atuação do Judiciário quando em jogo a efetivação dos direitos fundamentais, seja diante da ação ou da omissão do Estado.

O estudo foi desenvolvido em três capítulos: No primeiro capítulo, serão tratados o conceito, a evolução e a classificação dos direitos fundamentais, bem assim a sua normatividade, a dos princípios e das regras e a diferença entre esses dois últimos. Enfatiza-se nessa parte que, embora alguns autores já discorram sobre direitos fundamentais de quarta e quinta gerações - dos quais fariam parte, por exemplo, a paz mundial e a globalização de normas jurídicas -, a doutrina majoritária concebe somente três gerações, a saber: os de primeira geração, voltados a preservar, sobretudo, as liberdades do indivíduo e a assegurar que o Estado não interfira em sua esfera particular - são os chamados direitos sociais e políticos (Ex.: direito de propriedade); os de segunda geração, cuja efetividade exige não apenas que o Estado deixe de intervir no campo privado do indivíduo, mas que adote uma postura ativa na realização da justiça social, com a implementação de políticas públicas destinadas a promover a educação, por exemplo; e os de terceira geração, que albergariam também os das cogitadas quarta e quinta gerações e têm por destinatário o próprio gênero humano, não apenas o indivíduo, fazendo com que dentre as suas características estejam a universalidade e a titularidade coletiva (Ex.: paz mundial). Ainda nesse capítulo, demonstra-se que as regras e os princípios são espécies do gênero norma e que a diferença básica entre eles está no fato de que aquelas são normas que podem ter validade ou não, enquanto estes são normas de otimização, isto é, determinam que algo seja feito na maior medida possível. A par disso, são expostos outros critérios de diferenciação entre regras e princípios: os graus: a) de abstração; b) de determinabilidade; c) de fundamentalidade; d) de proximidade da idéia de direito; e) de natureza normogenética. Por fim, reconhece-se que a força normativa dos princípios advém do fato de serem eles compostos pelos modais deônticos: obrigação, permissão e proibição.

Já no segundo capítulo, cuida-se do Poder Judiciário, desde o Estado Liberal, cujo viés legalista conferia maior importância ao Legislativo, até o Estado Constitucional, no qual o princípio da separação dos Poderes perdeu força diante do sistema de freios e contrapesos. Afirma-se, nessa passagem, que a evolução na teoria constitucional implicou, inclusive no Brasil, na exigência crescente por um Judiciário intervencionista, capaz e disposto a exercer plenamente sua finalidade precípua, que é salvaguardar o ordenamento jurídico, de modo a efetivar os direitos fundamentais, agora positivados e com força normativa reconhecida. Depois, trata-se das garantias constitucionalmente destinadas a fazer com que a magistratura brasileira se desincumba, com destemor, desse grande mister, bem como das espécies de controle a que está sujeita a Administração Pública no país: o autocontrole, o controle parlamentar, o controle popular e o controle judicial.

No terceiro e derradeiro capítulo, defende-se que o sistema constitucional brasileiro consagra, sim, o controle judicial da Administração Pública, pois que não é dado a ninguém, muito menos aos Poderes constituídos, exceder os limites do ordenamento jurídico, notadamente se isso importar em afronta aos direitos fundamentais. Para tanto, parte-se da idéia de que uma das características do Estado Constitucional é a possibilidade de um Poder interferir e até mesmo controlar as atividades dos demais, como ocorre, repita-se, quando o Executivo edita medidas provisórias, o Judiciário declara inconstitucional uma lei ou o Legislativo rejeita uma indicação para determinado cargo público. Sustenta-se que, nesse novo modelo constitucional, os magistrados devem sempre ter em mente a máxima efetivação dos direitos fundamentais, o que, aliás, a todos se impõe. Nesse caminho, são refutados os argumentos mais cotejados para negar a possibilidade do controle judicial: a falta de legitimidade dos magistrados pelo fato de não serem votados, eleitos pelo voto; a possibilidade desse controle transformar o Judiciário num superpoder, sobrepondo-o aos demais e comprometendo a imparcialidade dos juízes, que ficariam sujeitos a pressões espúrias; a reserva do possível, que consistiria em óbices de ordem orçamentária e financeira e, em última análise, impediria a determinação de políticas públicas pelo Poder Judiciário. Encerrando esse capítulo, argumenta-se que a efetivação dos direitos fundamentais pode se dar através de qualquer instrumento jurídico reconhecido pelo Direito brasileiro, desde que, é claro, sejam observadas as particularidades de cada um deles.

O objetivo do estudo é demonstrar, a partir das regras e dos princípios contidos na Constituição da República Federativa do Brasil, a possibilidade de o Poder Judiciário intervir na Administração Pública, especialmente quando suas ações e/ou omissões comprometerem ou até mesmo impedirem o exercício de direitos fundamentais.

Todo o substrato teórico foi retirado de obras nacionais e estrangeiras e também de decisões dos Tribunais brasileiros e da experiência - como magistrado - do autor.


CAPÍTULO 1 - DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

1.1 Conceito

 

Qualquer estudo científico exige, sob pena de perder-se em divagações e equívocos, que se estabeleça o conceito do objeto da pesquisa e se delimitem quais aspectos serão abordados. Conforme já foi dito, busca-se aqui analisar a possibilidade de o Poder Judiciário atuar na efetivação dos direitos fundamentais. Resta, então, formular-se o respectivo conceito.

Para Branco, descobrir características básicas dos direitos fundamentais não constitui tarefa meramente acadêmica. O esforço pode ser necessário para que se identifiquem na ordem jurídica direitos fundamentais implícitos ou fora do catálogo expresso da Constituição.[1] Já de acordo com Bobbio, não se pode estabelecer um conceito de direitos fundamentais que não tenha como pressuposto o aspecto histórico, sobretudo porque não existiriam direitos fundamentais por natureza; os direitos fundamentais seriam, por assim dizer, reflexo da quadra histórica em que foram concebidos ou reconhecidos como tais.[2]

Limitando-se a questão ao ambiente deste estudo, qual seja a realidade brasileira, acertada se revela a posição de Bobbio, pois o Direito - e os direitos fundamentais são uma construção jurídica - nada mais é que do que um conjunto de normas, escritas ou não, que regem a vida social num determinado momento histórico.

Assim, o conceito de direitos fundamentais que aqui interessa deve ter como pressuposto o período da história brasileira que se iniciou com o gradativo retorno do país à legalidade democrática, passou pela Assembléia Nacional Constituinte de 1987, pela promulgação da Constituição de 1998 e alcançou os dias de hoje. A concepção ora buscada deve, portanto, ser formulada levando-se em conta as peculiaridades desses momentos históricos, nos quais o princípio da dignidade da pessoa humana, consciente ou inconscientemente, sempre informou o reconhecimento e a declaração de direitos fundamentais, tanto sob a ótica formal quanto do ponto de vista material.

Usar-se-á, pois, neste estudo, o conceito estabelecido por Schäfer. Segundo ele:

 

[...] os direitos fundamentais em sentido formal podem ser definidos como aquelas posições jurídicas da pessoa - em suas diversas dimensões (individual, coletiva ou social) - que, por decisão expressa do legislador constituinte, foram consagradas no catálogo dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais em sentido material são aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catálogo, por seu conteúdo e por sua importância, podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente) fundamentais.[3]

 

1.2 Evolução histórica

 

1.2.1 Categorias

 

Como dito anteriormente, os momentos históricos exercem grande influência sobre os direitos fundamentais, tanto que sua evolução se confunde com a própria história do Estado de Direito. Isso porque, segundo Zippelius, uma das mais remotas preocupações do Estado de Direito é a criação de instâncias de controle dos órgãos do Estado, de modo a limitar-lhes as competências, submetendo-os ao ordenamento jurídico. [4]

Reconhecendo, então, o elemento histórico-evolutivo como essencial à caracterização dos direitos fundamentais, autores como Schäfer costumam dividi-los em três gerações, cada uma delas representativa do pensamento e dos interesses do tempo em que tais direitos foram albergados pela ordem jurídica: a) direitos fundamentais de primeira geração; b) direitos fundamentais de segunda geração; c) direitos fundamentais de terceira geração.[5]

Conforme adiante se verá, para essa teoria classificatória, o que diferencia os direitos fundamentais dessas três gerações é o valor preponderante em cada uma delas. Enquanto na primeira sobressaem o interesse individual e a necessidade de o Estado não interferir nessa seara, na segunda exige-se que esse mesmo Estado atue do modo a implementar os direitos conquistados, adotando, para tanto, uma postura prestacional. Já na de terceira geração, a prevalência é da universalização, que, por isso mesmo, passam a ter um caráter difuso, coletivo.

Isso significa dizer que, em verdade, uma geração de direitos não suplanta a outra, porquanto os direitos já consagrados como fundamentais persistem e a eles se juntam os das gerações seguintes. Daí porque se fala no princípio da proibição de retrocesso, que atribui tamanha importância aos direitos fundamentais a ponto de não admitir sua supressão, sua exclusão do ordenamento jurídico, salvo para ser substituído por outro mais abrangente.

De se ressaltar, ainda, que há defensores de uma quarta e uma quinta gerações de direitos fundamentais, representadas, por exemplo, pela paz e pela globalização de normas jurídicas. Neste estudo, o modelo teórico da tríplice divisão será o empregado; tanto porque ainda foram estabelecidos critérios científicos capazes da dar autonomia aos direitos que comporiam essas novas gerações quanto porque esses "novos direitos" (como à paz mundial, maior exemplo deles) guardam perfeita consonância com os de terceira geração.[6]

 

1.2.1.1 Direitos fundamentais de primeira geração

 

A primeira geração de direitos fundamentais tem sua origem no iluminismo e no jusnaturalismo dos séculos XVII e XVIII, com teóricos como Hobbes, Locke, Rosseau e Kant, que defendiam que o Estado deve atuar na realização das liberdades individuais. E também nas revoluções do século XVIII, a partir das quais se iniciou a positivação dos interesses da burguesia nas Constituições escritas do mundo ocidental.[7]

São os chamados direitos civis e políticos e têm como destinatário o indivíduo, que os exerce como faculdades ou atributos próprios e, por isso mesmo, seu traço característico é a subjetividade.[8] Destinam-se a preservar a liberdade e são oponíveis contra o Estado, que deve adotar uma postura negativa, ou seja, não deve interferir na esfera jurídica do particular. Sua vinculação é com o princípio da igualdade. Têm, portanto, caráter de resistência. São também denominados direitos da liberdade ou "direitos negativos". Exemplo: direito à liberdade e à propriedade.

 

1.2.1.2 Direitos fundamentais de segunda geração

 

Entre o final do século XIX e o início do século passado, a acentuação das diferenças entre classes sociais provocada pela revolução industrial, os graves problemas econômicos e sociais daí decorrentes e as doutrinas socialistas conduziram à conclusão de que o reconhecimento formal de direitos não era suficiente para garantir sua fruição, seu gozo. Como conseqüência, passou-se a exigir do Estado participação ativa na realização desses direitos. Surgiram, então, juntamente com o Estado contemporâneo (em 1917, com a Constituição Mexicana, e em 1919, com a constituição de Weimar)[9], os direitos humanos de segunda geração.

Diferentemente daqueles da primeira, os direitos fundamentais da segunda geração têm como nota característica a imposição ao Estado não apenas da abstenção em relação ao indivíduo, mas, sobretudo, de um papel ativo na realização da justiça social. São os direitos sociais, culturais e econômicos, também chamados de prestacionais, pois que atribuem ao Estado a promoção de ações para superar suas mazelas estruturais e dar efetividade ao princípio da igualdade de fato, que passa a ser o elemento principal da democracia, em ordem a superar os problemas enfrentados pela população. [10] Exemplo: direito a políticas públicas que promovam a educação, a saúde, o trabalho e a assistência social.

 

1.2.1.3 Direitos fundamentais de terceira geração

 

Embora os direitos fundamentais da primeira geração e da segunda apresentem como maior diferença o fato de aqueles exigirem uma postura negativa do Estado e estes uma atividade prestacional, há entre eles um ponto de tangência: todos têm como destinatário o indivíduo.

Como não poderia deixar de ser, a evolução e a crescente complexidade dos grupos humanos (percebidas principalmente depois da Segunda Grande Guerra) fizeram com que esse modelo se tornasse inadequado. A "sociedade de massas" passou, então, a clamar pela tutela de interesses cuja principal característica é a titularidade coletiva e, por vezes, indefinida e indeterminável, "o que se revela, a título de exemplo, especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de vida, o qual, em que pese ficar preservada sua dimensão individual, reclama novas técnicas de garantia e proteção".[11] Foi aí que surgiram os direitos fundamentais de terceira geração.

Tais direitos têm elevado teor de humanismo e universalidade e se destinam ao gênero humano, não apenas a um indivíduo, a um grupo ou a um Estado.[12] O cerne deixa de ser o direito individual e passa a ser o coletivo, o difuso. Trata-se dos direitos das coletividades.

 

1.3 A normatividade dos princípios fundamentais

 

Segundo Bonavides, a juridicidade dos princípios passou por três fases distintas:

 

a) na jusnaturalista, seu traço característico era a abstração, o que impedia o reconhecimento de sua normatividade, sobretudo em virtude de sua dimensão ético-valorativa de idéia que inspira os postulados de justiça;

b) no positivismo, embora tenha passado a constar de Códigos, sua força normativa tinha caráter subsidiário, pois serviam, por assim dizer, para aumentar a eficácia das leis. Nessa fase, os direitos fundamentais se moviam no âmbito da lei, em vez de a lei ter como âmbito os direitos fundamentais;

c) já na terceira fase, a do pós-positivismo, os princípios tiveram reconhecida, enfim, sua hegemonia axiologia e foram "convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais"[13].

 

Com essa nova perspectiva lançada pela terceira fase evolutiva, os princípios passaram inclusive a constar das Leis Fundamentais de Estados Constitucionais, como o Brasil, o que resultou no fortalecimento da idéia de que também são normas, assim como as regras. E, por serem espécies do gênero norma, é possível afirmar, assim como faz Robert Alexy, que a força normativa dos princípios, tal qual das regras, advém do fato de dizerem "o que deve ser". [14]

Daí se conclui que, malgrado ostentem um certo grau de abstração, no constitucionalismo moderno, os princípios, por serem também normas, ganham concreção através de métodos de interpretação igualmente contemporâneos. Tanto assim que eles podem, por exemplo, ser manejados de modo independente e isolado na solução de um problema jurídico.

Esse aspecto tem significativa importância neste estudo, na medida em que tanto aqueles que defendem o controle da Administração Pública quanto os que pregam sua negação se valem, quase que invariavelmente, de princípios para sustentar suas teses, em especial o da separação dos Poderes.

 

1.3.1 A distinção entre regras e princípios

 

Para Dworkin, princípio é um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou eqüidade ou alguma outra dimensão da moralidade. Já as regras devem ser observadas porque, dados os fatos que estipulam, ou elas são válidas, e neste caso as respostas que apresentam devem ser aplicadas, ou não são validas, e, portanto, devem ser descartadas.[15]

Segundo Canotilho[16], a distinção entre regras e princípios é uma distinção entre duas espécies de normas e cinco são os critérios para fazê-lo:

a) grau de abstração: os princípios são normas com grau de abstração relativamente elevado, ao passo que as regras têm essa nota abstrata reduzida;

b) grau de determinabilidade na aplicação ao caso concreto: por serem vagos e indeterminados, os princípios carecem de mediações concretizadoras (do legislador ou do juiz), enquanto as regras permitem sua aplicação direta;

c) grau de fundamentalidade no sistema das fontes do direito: os princípios têm papel estruturante do ordenamento jurídico;

d) proximidade da idéia de direito: os princípios são estandartes juridicamente vinculantes com raiz nas exigências de justiça ou na concepção de direito; já as regras podem se apresentar com conteúdo meramente funcional;

e) natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicias.[17]

Robert Alexy também considera que princípios e regras são espécies do gênero norma. Para ele, o ponto decisivo para a distinção é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentre as possibilidades jurídicas e reais existentes; ao passo que as regras são normas que só podem ser cumpridas ou não, isto é, se uma regra é válida, deve-se fazer exatamente o que ela exige, nem mais, nem menos.[18]

De acordo com a teoria do autor alemão, quando se dá o conflito entre regras, a solução deve ser encontrada no campo da validade, ou seja, uma delas haverá de ser excluída do sistema normativo, por invalidez. Quanto ao conflito entre princípios, diz ele que o deslinde passa pela dimensão do peso:

 

Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera totalmente distinta (que das regras). Cuando dos principios entran em colisión - tal como es caso cuando según um principio algo está prohibido y, según outro principio, está permitido - uno de los dos princípios tiene que ceder ante el outro. Pero, esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que el principio desplazado haya que introducir uma cláusula de excepción.[19]

 

Na mesma linha, segue Canotilho:

 

Os princípios são normas jurídicas impositivas de optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; a regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida [...]; a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky), a convivência das regras é antonómica; os princípios, ao constituirem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à 'lógica do tudo ou nada'), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; a regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vele (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida de suas prescrições, nem mais nem menos.[20]

 

Mais que um exercício teórico, a distinção entre princípios e regras e o estabelecimento de critérios para solucionar conflitos entre eles se revelam de extrema importância neste trabalho, pois, a partir disso, a discussão sobre direitos fundamentais - que tomam corpo, sobretudo, através de princípios - ganha outros contornos, notadamente pela mitigação de idéia de que seriam, na verdade, normas programáticas.

 

1.3.2 O caráter normativo dos princípios

 

Do exposto nos dois tópicos anteriores, pode-se extrair, com elevado grau de segurança, que, na teoria constitucional contemporânea, é conferida aos princípios não apenas a condição de instrumento de máxima efetivação do ordenamento jurídico, mas também o caráter de normas que integram ou podem integrar formal e materialmente esse mesmo sistema.

A esse respeito, Bonavides comenta:

 

O princípio normativo [...] deixa de ser, assim, tão-somente ratio legis para se converter em lex; e, como tal, faz parte cosntitutiva das normas jurídicas, passando, desse modo, a pertencer ao Direito Positivo.

Repartem-se os princípios, numa certa fase da elaboração doutrinária, em duas categorias: a dos que assumem o caráter de idéias jurídicas norteadoras, postulando concretização na lei e na jurisprudência, e a dos que, não tendo apenas ratio legis, mas, também, lex, se cristalizam desse modo [...] numa regra jurídica de aplicação imediata.[21]

 

Como se vê, os princípios mantêm o status de mandados de otimização e, por óbvio, a generalidade e a abstração que lhe são peculiares. Mas nem por isso se poder negar seu caráter normativo, pois, tal como as regras, eles são compostos pelos modais deônticos: obrigação, permissão e proibição.

Nesse sentido, Bello Filho:

 

O sistema é composto de texto e realidade, e o elo entre o texto e a realidade é exatamente a existência de princípios e, em menor escala, de regras, que são normas que abrem o texto à realidade.

Considerando que a Constituição é composta, então, de normas-regra e normas-princípio, todas elas integrantes de um gênero que abrange as ordenações de conduta determinantes do fazer e do não fazer, percebe-se que a Constituição é um todo composto de regras e princípios, todos com força normativa. [22]

 

Conforme se verá adiante, o reconhecimento da força normativa dos princípios será de grande valia para o desenvolvimento deste trabalho, porquanto a partir dessa compreensão é que se defenderá a sindicabilidade dos atos da Administração pelo Poder Judiciário. Isso porque, dos princípios, mais que das regras, é que se extrai o fundamento de validade e legitimidade desse controle.

 

CAPÍTULO 2 - PODER JUDICIÁRIO: DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO CONSTITUCIONAL

 

Inspirado no ideário individualista prevalente entre os séculos XVIII e XIX, o Estado Liberal tinha a lei como instrumento de organização político-institucional e também de regulação social. Ordens gerais a abstratas buscavam conter os abusos de quem detinha o poder através da legalização de toda e qualquer ação do governo.[23]

Nesse contexto, o princípio da separação dos Poderes surgiu como "forma de garantir o indivíduo, de rodeá-lo de proteção contra o Estado, implicitamente seu maior inimigo na teoria liberal, o negativum de que emanam as piores ameaças ao vasto círculo dos direitos individuais".[24]

Todavia, no início do século XX, esse modelo liberal começou a se revelar inadequado, tanto por não ser capaz de alcançar os resultados a que se propunha quanto por ter sido utilizado para justificar Estados totalitários - que se diziam Estados de Direito simplesmente por assegurar o respeito à lei. Deram-se, então, a crise do Estado de Direito em sua versão legislativa e o surgimento do Estado Constitucional. E, como era de se esperar, também entrou em declínio o princípio da separação dos Poderes, de tal sorte que Bonavides chega a dizer:

 

A separação dos poderes é, como vimos, técnica em declínio, sujeita a gradual superação, imposta por requisitos novos de equilíbrio político e acomodação a esquemas constitucionais cujo pensamento já não assenta em razões preponderantes de formalismo na proteção de direitos individuais, conforme o teor clássico de sua elaboração inicial e finalidade precípua do velho liberalismo.[25]

 

Ainda sobre essa transição, Cademartori afirma que

 

A norma geral e abstrata deixa de ser considerada o instrumento adequado para assegurar a paz social e, particularmente, a indisponibilidade daqueles valores e princípios com respeito aos quais existe um amplo consenso social, tais como são os direitos fundamentais. A crise destas visões da lei e do poder legislativo acabou por questionar a capacidade dos mesmos para regular adequadamente a vida social e política, supondo assim a definitiva superação do Estado legislativo de Direito enquanto modelo de ordenação social e a necessidade de restaurar a eficácia do direito como limite ao poder. O déficit de indisponibilidade dos valores essenciais do ordenamento, afetados pelos processos políticos ordinários, criará necessidade de um nível de juridicidade superior e vinculante. O resultado será a afirmação do caráter plenamente normativo das Constituições como forma de assegurar a máxima vinculação de todos os poderes do Estado e da sua produção normativa. Assim, a lei fica vinculada a uma instância jurídica superior, tal como é a Constituição [...] Esta reconfiguração do ordenamento jurídico supõe em última análise o redimensionamento do princípio da legalidade. Perante a definição inicial de submissão do poder público à lei, agora tratar-se-á da submissão de todo o poder do Estado ao Direito.

Tal afirmação implica, além disso, a superação de outra redução jurídica causada pelo positivismo: a redução do Direito à lei e do jurídico ao legislativo.

Destarte, a passagem do Estado legislativo ao constitucional pressupõe o caráter normativo das Constituições, as quais passam a integrar um plano de juridicidade superior, vinculante e indisponível, em linha de princípio, para todos os poderes do Estado.[26]

 

Nesse cenário, igualmente percebido no Brasil, o Poder Judiciário passa também a exercer um novo papel, sobretudo diante da positivação dos direitos fundamentais e da necessidade de dotá-los de máxima efetividade. Nos novos tempos, não se espera apenas que os magistrados apliquem as leis e a Constituição, mas que estabeleçam o sentido ou completem o significado da legislação constitucional e ordinária, que, não raro, já nasce com motivações distintas às da certeza jurídica. E que, com isso, se redefinam as relações entre os três Poderes, em ordem a fazer com que o Judiciário exerça as funções de controle dos poderes políticos.[27]

Ressalte-se, como faz Krell, que isso nem de longe configura o desvirtuamento do Judiciário, porquanto:

 

[...] o fenômeno da rejeição ao positivismo dogmático e a concessão de um maior poder de interpretação aos juízes de um país periférico não constitui necessariamente o resultado de uma exagerada "politização", que simplesmente deve, integralmente, exercer suas funções. [28]

 

No Estado Constitucional, pois, o que deve prevalecer não é a separação absoluta entre os Poderes. Urge, sim, construir e aplicar um sistema racional e eficaz de freios e contrapesos, abandonando-se a conservadora e ultrapassada doutrina constitucionalista do Estado Liberal.

 

2.1 O Poder Judiciário na Constituição do Brasil

 

Segundo a concepção clássica, o Judiciário é um dos Poderes que, de modo harmônico e independente, compõem o Estado Democrático de Direito. Tanto é assim que, atualmente, não se pode conceber um Estado Democrático de Direito sem a existência de um Poder Judiciário independente, autônomo e dotado de garantias para exercer seu papel.

Como um dos Poderes do Estado, cabe-lhe, no Brasil, precípua e privativamente exercer a função jurisdicional, que pode ser definida - ainda que de modo simples - como aquela que tem por fim a composição de conflitos de interesses, através da aplicação da lei ao caso concreto, inclusive contra o próprio Estado.

Acerca dessa função, José Afonso da Silva professa que

 

Os conflitos de interesses são compostos, solucionados, pelos órgãos do Poder Judiciário com fundamento em ordens gerais e abstratas, que são ordens legais, constantes ora de corpos escritos que são as leis, ora de costumes, ou de simples normas gerais, que devem ser aplicadas por eles, pois está quase abandonado o sistema de composição de lides com base em ordem singular erigida especialmente para solucionar determinado conflito.[29]

 

Levando-se isso em conta, deve-se destacar que, nos termos da Constituição de 1998, a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, todo o poder emana do povo e são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Tal destaque se revela importante porque, consoante o ideário que permeou a elaboração da Constituição em vigor, o Poder Judiciário somente é capaz de exercer plena e exclusivamente a função jurisdicional em um Estado Democrático de Direito, no qual as funções do próprio Estado são bem delimitadas e todo o poder emana do povo e deve ser exercido em seu benefício.

Sucede, todavia, que essas características do Estado brasileiro não têm, por si sós, o condão de fazer com que o Judiciário efetivamente alcance os fins a que se destina. Ao seu lado há - e deve sempre haver - instrumentos outros, também de matriz constitucional, voltados a fazer com que o Judiciário atue como um dos Poderes do Estado, de modo independente, portanto. São as garantias institucionais e as de seus membros.

As primeiras, como o próprio nome revela, se voltam para a instituição e asseguram a autonomia organizacional, administrativa e orçamentária. Já as segundas são dirigidas aos membros ou órgãos e se dividem em garantias de independência ou liberdade e garantias de imparcialidade.

As garantias de imparcialidade consistem em restrições formais impostas aos membros do Poder Judiciário, como, por exemplo, a proibição de dedicar-se à atividade político-partidária (CF, art. 95, § único, III).

As garantias de independência ou liberdade, por seu turno, buscam permitir que os juízes decidam livremente, com destemor e movidos apenas por suas convicções pessoais sobre o caso concreto e as normas que sobre ele devem incidir. São elas: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios.

Devido à vitaliciedade, que é alcançada depois de dois anos de efetivo exercício na carreira, o magistrado somente perderá o cargo por decisão judicial transitada em julgado. Estando ainda no estágio probatório, o juiz poderá perder o cargo por deliberação do Tribunal a que estiver vinculado (CF, art.95, I).

A inamovibilidade garante ao magistrado titular a permanência no juízo em que exerce suas atividades, salvo por motivo de interesse próprio ou público (CF, art.95, II).

É assegurada aos juízes, ainda, a irredutibilidade de subsídios, ou seja, sua remuneração não pode ser reduzida como forma de pressão. Contudo, a própria Carta Republicana faz ressalvas quanto a essa garantia (CF, art.95, III). Deve-se registrar nesta passagem que, diferentemente do que ocorre com a vitaliciedade e a inamovibilidade, a irredutibilidade de vencimentos é garantida tanto aos substitutos quanto aos que ainda não alcançaram a vitaliciedade.

Como se vê, as garantias de liberdade e independência visam a resguardar a atividade jurisdicional, distanciando-a[30] de pressões espúrias e ilegítimas, sejam elas externas ou internas.

Em que pesem todas essas garantias, voltadas, repita-se, para permitir que os magistrados exerçam plenamente suas funções, ainda há no Brasil uma grande resistência ao controle judicial do Poder Público, ao qual se reserva um amplo espaço de atuação autônoma, discricionária, de tal sorte que, muitas vezes, as decisões do órgão ou do agente político são tidas como insindicáveis, notadamente quanto à conveniência e oportunidade. [31]

Sem embargos de respeitadas opiniões nesse sentido, essa doutrina não deve prevalecer, não no atual estágio do constitucionalismo brasileiro. Afinal, após a Constituição de 1988, a função a ser cumprida pelo Poder Judiciário sofreu significativas e inegáveis modificações, o que se torna ainda mais evidente diante da constatação de que os parlamentos e governos de todos os três níveis federativos, em geral, não fazem o suficiente para criar as condições materiais adequadas para garantir a efetividade dos direitos sociais e os princípios da dignidade da pessoa humana e da erradicação da pobreza (CF, arts. 1°, III, e 3°, III, CF). [32]

Num Estado Social como o brasileiro, diferentemente do Estado liberal, o Judiciário deve ter uma postura ativa, intervencionista. No exercício de sua nobre função, deve ousar controlar a falta de qualidade das prestações de serviços básicos e exigir a implementação de políticas sociais eficientes, jamais permitindo que as ações da Administração Pública sejam desgarradas da "programaticidade principiológica" da Constituição.[33]

 

2.2 O controle da Administração Pública no sistema constitucional brasileiro

 

Conforme ensina Jessé Torres Pereira Junior[34], o Brasil adotou em seu sistema constitucional quatro vertentes de controle da Administração Pública, a saber:

a) autocontrole: é exercido pela própria Administração. No caso dos órgãos que compõem a Administração direta, entre os quais há subordinação, o controle é hierárquico (autotutela). Já as entidades da chamada Administração indireta estão sujeitas ao controle dos órgãos da Administração direta a que se vinculam, mas sem subordinação (tutela administrativa);

b) controle parlamentar: está a cargo do Poder Legislativo, que o exerce através dos mecanismos estabelecidos na Constituição Federal, os quais lhe permitem, por exemplo, controlar ou sustar atos do executivo que exorbitem os limites da delegação legislativa. Como lembra o sobredito autor, essa pluralidade de instrumentos tem duas funções primordiais: acompanhar a administração e a realização dos orçamentos públicos; colher subsídios para elaboração de novas leis, para melhorar as já existentes ou revogar as que não atendam ao bem-comum.

Nessa vertente se verifica o ciclo essencial a toda e qualquer atividade administrativa, tanto de empresas privadas quanto de órgãos da Administração Pública: planejar; executar; avaliar; controlar;

c) controle popular: cabe ao cidadão ou à iniciativa privada em geral, quer pela via da ação popular (CF/88, art.5º, LXXIII), quer pela atuação em paralelo à do Estado em áreas de interesse coletivo (v.g., CF/88, artigos 194, 199, 202), ou, ainda, por sua participação em órgãos formuladores de políticas públicas (v.g., CF/88, art.204, II).[35] Decorre das inquietações provenientes dos chamados direitos sociais e políticos, consubstanciando-se num mecanismo para que o povo exerça suas liberdades civis e políticas;

d) controle judicial: vertente que de fato interessa a este trabalho - e que, portanto, será melhor discutida mais adiante -, consubstancia-se no dever que tem o Poder Judiciário de apreciar qualquer lesão ou ameaça a direito, independentemente de quem seja o responsável (CF, art. 5º, XXXV).

Implica na imposição ao Judiciário da tarefa de dar a palavra final acerca da validade e, consequentemente, compatibilidade de todo ato praticado pela Administração Pública com os princípios e regras do ordenamento jurídico pátrio.


 

3 - O CONTROLE JUDICIAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

Ao praticar os atos que o ordenamento jurídico lhe faculta ou impõe, a Administração Pública não pode ladear os parâmetros estabelecidos pelas normas que criam ou protegem direitos fundamentais. As normas jurídicas, das quais são espécies os princípios e a regras, devem, por quem quer que seja, sempre ser interpretadas e aplicadas segundo esses direitos e em função deles, mesmo porque, em última análise, é por eles e para eles que existe a Lei[36] e o próprio Estado.

Quando isso não ocorre, isto é, quando o Estado não pauta sua conduta nas regras e nos princípios insculpidos no ordenamento jurídico, o próprio sistema normativo - mais precisamente os artigos 2º, 5º, inciso XXXV, e 37, caput, da Constituição Federal do Brasil - assegura que o Poder Judiciário pode e deve atuar para restabelecer a legalidade.[37]

Noutros termos: há casos em que o Poder Judiciário pode e deve intervir para resguardar o primado da legalidade e - por que não dizer? - a própria essência do Estado de Direito[38], que passa, necessariamente, pelo respeito ao conjunto normativo que lhe serve de alicerce, especialmente no que tange aos direitos fundamentais. Afinal, como bem lembra Sanchis, "el rasgo definitorio del Estado constitucional es precisamente la existencia de um procedimento efectivo de control de constitucionalidad de las leyes o, más amplamente, de control sobre el poder em general"[39]. E isso sem que se possa cogitar de afronta aos princípios da harmonia e da independência entre os Poderes da República, porquanto se trata, apenas e tão-somente, de não destituir o Poder Judiciário de sua missão precípua e reconhecer a força normativa da prescrição constitucional segundo a qual a lei não excluirá da sua apreciação lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV).

E ao magistrado cabe relevante papel sempre que o efetivo exercício de direitos fundamentais encontrar óbice na ação ou na omissão da Administração Pública. É ele que tem autoridade e legitimidade para garantir ou restabelecer o respeito às normas do país, em especial àquelas relativas aos direitos fundamentais.

A interpretação correta e sistemática dos artigos 2º, 5º, inciso XXXV, e 37, caput, da Constituição brasileira, bem assim de todos os outros com os quais eles guardam pertinência, conduz, sem qualquer resquício de dúvida, à ilação de que o controle judicial da Administração Pública não somente é possível, mas, sobretudo, necessário quando se trata de direitos fundamentais. Tanto porque essa é sua atribuição constitucional quanto porque ela está indelevelmente vinculada a esses direitos. Com efeito, uma das principais características do Estado Constitucional é o controle do poder, notadamente o controle substantivo a partir dos direitos fundamentais.

Conforme ensina Pereira Júnior, o Poder Judiciário tem, sim, legitimidade para agir - desde que provocado, é claro! - sempre que estiverem em jogo direitos fundamentais, haja vista que no sistema constitucional brasileiro de controle da Administração Pública (autocontrole, controle parlamentar, controle popular e controle judicial) lhe "[...] cabe dar a última palavra sobre se as normas expedidas e os atos praticados nos mais recônditos escaninhos da ordem jurídica se compadecem, ou não, com os princípios e normas do sistema".[40]

Nesse ponto, válidas também são as lições de Sarlet, para quem:

 

[...] a vinculação dos órgãos judiciais aos direitos fundamentais manifesta-se, por um lado, por intermédio de uma constitucionalização da própria organização dos tribunais e do procedimento judicial, que, além de deverem ser compreendidos à luz dos direitos fundamentais, por estes são influenciados, expressando-se, de outra parte, na vinculação do conteúdo dos atos jurisdicionais aos direitos fundamentais, que, neste sentido, atuam como autênticas medidas de decisão material, determinando e direcionando as decisões judiciais. [41]

 

Equivocam-se sobremaneira aqueles que negam essa legitimidade valendo-se da assertiva de que o juiz não é eleito, votado.

Ora, como já foi dito, a legitimação do magistrado advém, antes de tudo, da ordem constitucional vigente, que impõe, por meio de normas (princípios e regras), que todas as atividades do Estado, dentre elas as do Poder Judiciário, sejam voltadas para a máxima efetivação dos direitos fundamentais. E essas normas, frise-se, foram elaboradas e legitimadas por outro Poder - o Legislativo -, isto é, não foram criadas pelo Judiciário e para ele. Por isso, considerada a harmonia do sistema constitucional, "as decisões dos juízes fazem parte do exercício da soberania do Estado, que, embora disciplinada pelo direito, é expressão do poder político". [42]

Ademais, o só fato de os membros da magistratura não serem escolhidos pelo voto não tem o condão de lhes retirar a possibilidade de rever atos da Administração.

Na precisa lição de Lopes Júnior:

 

A legitimidade democrática do juiz deriva do caráter democrático da Constituição, e não da vontade da maioria. O juiz tem nova posição dentro do Estado de Direito e a legitimidade de sua atuação não é política, mas constitucional, e seu fundamento é unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais. É uma legitimidade democrática, fundada na garantia dos direitos fundamentais e baseada na democracia substancial.[43]

 

Essa também é a trilha seguida por Ferrajoli:

 

En esta sujeción del juez a la Constitución, y, en consecuencia, en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento actual da la legitimación de la jurisdicción y de la independencia del poder judicial de los demás poderes, legislativo y ejecutivo, aunque sean - o precisamente porque son - poderes de mayoría. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta la democracia sustancial están garantizados a todos y a cada uno de manera incondicionada, incluso contra la mayoría, sirven para fundar, mejor que el viejo dogma positivista de la sujeción a la ley, la independencia del poder judicial, que está específicamente concebido para garantía de los mismos. En consecuencia, el fundamento de la legitimación del poder judicial y de su independencia nos es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en droits: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garantía exige un juez imparcial e independiente, sustraído a cualquer vínculo con los poderes de mayoría y en condiciones de censurar, en su caso, como inválidos o como ilícitos, los actos a través de los cuales aquéllos se ejercen...

Esta legitimación no tiene nada que ver con la de la democracia política, ligada a la representación. No se deriva de la voluntad de la mayoría, de la que asimismo la ley es expresión. Su fundamento es únicamente la intangibilidad de los derechos fundamentales. Y, sin embargo, es una legitimación democrática de los jueces, derivada de su función de garantía de los derechos fundamentales, sobre la que basa la que he llamado 'democracia sustancial'. Es este sentido, el princípio de igualdad y de legalidad se conjugan - como la otra faz de la misma medalla - con el segundo fundamento político de la independencia del juez: su función de averiguación de la verdad procesal, según las garantías del justo proceso.[44]

 

Ainda no que toca à legitimidade da atuação da magistratura, importa mencionar que ela também é alcançada com aquilo que Robert Alexy[45] chama de argumentação jurídica racional, da qual dependem tanto o caráter científico da Ciência do Direito quanto a legitimidade das decisões judiciais.

Aqui, vale destacar, talvez esteja um dos grandes problemas para o efetivo reconhecimento do controle ora defendido: a falta de compromisso de alguns setores do Judiciário, não apenas com a apresentação racional de seus argumentos, mas, o que é pior, com a obrigação constitucional de fundamentar seus entendimentos, cujo exemplo maior talvez sejam as decisões que servem para conceder ou denegar uma liminar - o suposto fundamento é o mesmo, basta mudar o último parágrafo, concedendo ou não a medida. Por isso mesmo é que não se devem desconhecer os riscos que podem surgir se magistrados, a pretexto de efetivar as normas constitucionais, passarem a imiscuir-se nas ações políticas e administrativas dos outros Poderes. O espaço de atuação do Judiciário é amplo mas não é ilimitado. Suas ações devem ir até que se alcance a efetividade do ordenamento jurídico. O que passar disso é excesso e, portanto, não pode ser admitido.

A esse respeito, pertinentes são as advertências de Appio, para quem:

 

Os riscos de um governo de juízes são imensos, quando se considera que a Constituição Federal de 1988, por se constituir num sistema que permite uma aplicação principiológica de seus dispositivos, amplia de forma considerável o poder de revisão judicial. No Estado Constitucional os juízes são os únicos responsáveis por demarcar com clareza os limites de sua própria jurisdição, motivo pelo qual somente podem-se socorrer de argumentos de natureza jurídica, poi

por MÁRIO MÁRCIO DE ALMEIDA SOUSA
Currículo resumido Mário Márcio de Almeida Sousa • Nasceu no dia 17 de junho de 1974, na cidade de Corumbá/MS; • Concluiu os ensinos médio e fundamental em São Luís/MA, no Centro Educacional Montessoriano – Reino Infantil; • Ingressou na faculdade de Direito da Universidade Federal do Maranhão – UFMA no ano 1993 e formou-se em 1998; • Exerceu os seguintes cargos públicos: assessor parlamentar da Câmara dos Deputados, assessor técnico da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Maranhão e assessor jurídico do Tribunal de Justiça do Maranhão; • Atuou como advogado e foi membro da Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas da OAB/MA; • Foi membro do Instituto dos Advogados do Maranhão; • Ingressou na magistratura no dia 16 de dezembro 2003 e foi o primeiro juiz da comarca de Monção/MA, quando da sua recriação e reinstalação - depois de quarenta anos; • Atuou também na comarca de Matinha; • Em dezembro de 2007, foi promovido, por antiguidade, para a 1ª Vara da comarca de Viana; • Membro suplente da primeira composição do Conselho Estadual de Políticas sobre Drogas – CEPOD, como representante da Associação dos Magistrados do Maranhão – AMMA - desde 2007; • Membro (eleito pela categoria) da primeira composição do Conselho de Representantes da Associação dos Magistrados do Maranhão – AMMA - desde 2007; • Sócio fundador e membro da primeira diretoria do Instituto Maranhense de Direito Eleitoral – IMADE (tesoureiro) - desde 2006; • Membro do Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário – IBRAJUS; • Pós-graduado em Direito Constitucional; • Pós-Graduando em “Capacitação em Poder Judiciário” (MBA) - Fundação Getúlio Vargas – FGV. São Luís/MA. Previsão de conclusão: 2009; • Professor da Escola Superior da Magistratura do Estado do Maranhão.

Site Pessoal: http://www.juizmariomarcio.blogspot.com/
mais artigos deste autor»