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IBRAJUS - Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário

Revista On-line

A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE NA EXECUÇÃO COMUM (DIREITO PRIVADO): Da eternização do processo por inexistência de limitação ao prazo de suspensão da ação executória por ausência de bens penhoráveis

Gamaliel Seme Scaff[1]

 

Palavras chave: Ação de Execução. Suspensão do Processo. Inexistência de Bens Passíveis de Penhora. Ausência de Regra Expressa Limitadora. Omissão Legislativa. Eternização da Execução. Ofensa à Princípios Constitucionais. Matéria de Ordem Pública. Analogia e Princípios Gerais do Direito. Interpretação Sistemática. Prescrição Intercorrente.  

 

Introdução

Na aplicação do direito, por vezes, nos deparamos com problemas que à luz das normas positivadas especificamente dirigidas à questão, não encontramos solução satisfatória.

Exemplo disto é a questão da eternização das execuções comuns (de títulos extrajudiciais contra devedor solvente) quando o processo restar suspenso por ausência de bens passíveis de penhora.

Do ponto de vista da filosofia, a finitude humana contrapõe-se à existência de um processo eterno.

Todavia, do ponto de vista do Livro II do Código de Processo Civil, Livro das Execuções, essa contradição existe porquanto, uma vez não localizados bens passíveis de penhora, a execução fica suspensa sine die, sem termo ou limite, ao contrário do que ocorre, por exemplo, nas ações de conhecimento (art. 265, §5º, CPC) e nos executivos fiscais (art. 40, §§2º e 4º da LEF) em que a suspensão do processo, nunca será superior a um ano. Para a execução contra devedor insolvente, também há prazo previsto, contemplando a possibilidade da verificação da prescrição (art. 777, CPC).

O problema, então, se verifica quando a execução é dirigida contra devedor supostamente solvente ou aparentemente solvente.

O perfil desse devedor aqui em foco é o consumidor pessoa física, sujeito ao fenômeno que a doutrina moderna tem denominado de superendividamento ou também sobreendividamento que poderá ser ativo (quando o devedor contribui ativamente para alcançar a condição de impossibilidade de pagamento, v.g., realizando gastos sem planejamento) ou passivo (quando circunstâncias previsíveis mas não esperadas se lhe acometem, como por exemplo, por doença, divórcio, acidente, dificuldade de um familiar, etc), conforme doutrina de Fernanda Moreira Cezar[2] publicada na Revista de Direito do Consumidor coordenada pela Profª Cláudia Lima Marques.

Em regra, aquele cidadão classe média média ou baixa (mas não exclusivamente) que tendo salário, um imóvel residencial e/ou um veículo (vale lembrar aqui o mínimo existencial concebido Luiz Edson Fachin em Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo[3] e por John Rawls em Uma Teoria da Justiça), justamente por conta disso, ganha status de consumidor perante o comércio em geral (por apresentar um cadastro positivo de bens). Todavia, esses bens não serão passíveis de penhora porque o imóvel, provavelmente encontrará abrigo como "bem de família" (Lei 8.009/90) enquanto que o veículo, não raro, estará financiado e alienado fiduciariamente a alguma instituição financeira, hipótese em que, também não estará sujeito à penhora, conforme inúmeros precedentes do STJ e demais Tribunais. Desnecessário lembrar que também seu eventual salário é insuscetível de penhora (art. 649, IV, CPC).

O quadro objeto do presente e brevíssimo estudo é o que se estabelece a partir da execução de um título executivo firmado nessas condições, sem bens passíveis de penhora, hipótese em que, nos termos das disposições do Livro II, das execuções, do Código de Processo Civil, encontramos regra de suspensão sine die, impossibilitando a priori, o reconhecimento da prescrição intercorrente pela inércia do credor pela óbvia razão que esta não lhe pode ser imputada. O STJ tem firmado de modo pacífico, tal entendimento.

Diante desse paradoxo (capitalismo+consumidor de patrimônio mínimo+alcance de uma eventual execução), eclodem algumas indagações que angustiam o operador do direito, tais como, qual a solução possível? Até onde o sistema jurídico brasileiro nos permite trilhar, de modo razoável, nessa senda?

É, então, que com propriedade costumeira Cândido Rangel Dinamarco, ao tratar da efetividade do processo e das reformas que o Código de Processo Civil, sentencia ao afirmar que "Nunca é demais lembrar a máxima chiovendiana, erigida em verdadeiro slogan, segundo a qual 'na medida do que for praticamente possível, o processo deve proporcionar a quem tem um direito tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter'" [Dinamarco, Cândido Rangel - A Reforma do Código de Processo Civil, 1995, Malheiros, pág. 19 e 20.][4]. É isto. A efetividade deve ter em mira, o que for possível ao processo proporcionar do ponto de vista prático à parte interessada. Portanto, cabe ao operador do direito lançar um olhar pragmático aos fatos e ao processo de modo a perceber "o que será possível obter" com ele de modo a evitar que, novamente, se revele um fim em si mesmo.

Olhando a questão do plano meramente técnico processual, essa eternicidade conferida ao processo de execução em tais circunstâncias não se revela motivo de perplexidade.

Porém, quando miramos o fato de uma ótica orbital ao sistema jurídico que temos, a partir da Constituição Federal e seus meta princípios informadores, nos surpreendemos ao perceber que no Brasil um processo por crime de homicídio (bem jurídico=vida) prescreve; já um processo de execução de título extrajudicial (bem jurídico=patrimônio) sem bens passíveis à penhora e desde que suspenso por isto, jamais prescreverá. Passa a ser eterno. Ganha status de divindade processual, pois só os deuses seriam eternos.

E é sob essa ótica orbital ao sistema que me debruço, fazendo algumas reflexões jurídicas que tenho por importantíssimas e urgentes, na certeza de que esse absurdo se trata de um fenômeno indesejado pelo (bom) legislador pátrio.

 

1. Prolegômenos necessários acerca da prescrição intercorrente na execução regulada pelo direito privado. Comparação com a prescrição intercorrente na execução fiscal.

O instituto da prescrição, sob o ponto de vista sociológico-jurídico e da filosofia do direito, tem por escopo a segurança social das relações jurídico-negociais e a estabilização delas pelo decurso de um certo período de tempo, de modo a evitar a eternização de conflitos não resolvidos. Enfim, a pacificação da vida em sociedade[5].

 "À prescrição sempre se reconheceu, em si mesma, um caráter público, consistente - se aquele não agiu para efetivar a sua pretensão dentro de terminado prazo - na vantagem social de manutenção da estabilidade da situação cristalizada." [6]

Quando se trata de explicar a razão de ser dessa influência do tempo no direito, divergem os juristas. M.I. Carvalho de Mendonça explica a prescrição, fundando-a na negligência do credor e na necessidade de serem solvidas certas situações de fato: ne in perpetuum incerta sit iura. Carpenter, ao justificá-la, procurou o princípio da necessidade social, a ordem social. Os pensadores estão divididos. Uns, como Ahrens, Cassiodoro, Gaio Grocio, Thibaut e Savigny, consideram a prescrição mera criação política, por isso que os direitos são eternos e o tempo não é um modo de constituí-los ou de extingui-los, enquanto outros (Puffendorff, d'Argentré, Troplong e Beline) entendem a prescrição como de direito natural.

Giorgi apresenta, como razão precípua, um altíssimo fim de convivência social assentado na justiça natural o seu fundamento, ora mediata ora imediatamente[7].

A prescrição - afirmam Chironi e Abello, citados por Amilcar de Castro em seus Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, p. 399, é "Il modo col quale, per via del decorso del tempo, e dell'inazione del titolare, s'estingue Il diritto e com eso l'azione onde averla la naturale tutela"[8] (Chironi e Abello, Trattato di Diritto Civile, vol.I, ps. 684 e 685; Weiss e Laurent, apud André Weiss, Traité de Droit International Prive, vol. IV, ps. 404/406).

Ela extingue o direito substancial do credor exatamente porque ele perde, ipso facto, o prazo para exercitar a ação que lhe dá proteção.

[...]

O direito, uma vez nascido, é uma realidade; a prescrição, uma possibilidade...[9]

Entretanto, a prescrição não acarreta dúvidas profundas quando tomada em sua finalidade óbvia, a saber, como sendo "a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso delas, durante determinado espaço de tempo."[10]

Verdadeiro problema se instaura quando da análise da chamada prescrição intercorrente, mais agudamente, nos processos de execução comuns[11].

Oportuno destacar que tanto o Código Civil de 1916 (art. 173) quanto o NCCB/02 (parágrafo único do art. 202)[12] prevêem a prescrição intercorrente, estando fora de qualquer dúvida sua existência em nosso sistema legal.

Sua incidência, entretanto, nem sempre é de clareza solar.

De fato, sabido primeiramente que as execuções comuns são regidas pelos procedimentos estabelecidos no Livro II (Do Processo de Execução) do Código de Processo Civil, fica o intérprete atrelado às normas previstas nesse livro para  dar solução às questões atinentes ao processo de execução, só podendo lançar mão das regras gerais do Código de Processo de forma subsidiária, de acordo com a regra do art. 598: "Aplicam-se subsidiariamente à execução as disposições que regem o processo de conhecimento."

Assim, é que as causas de extinção do processo numa ação de conhecimento são aquelas previstas nos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil.

Todavia, as causas de extinção do processo de execução estão previstas no art. 794 do mesmo código, sendo uma impropriedade técnica emprestar qualquer daqueles fundamentos (art. 267 ou art. 269) para declarar extinto um processo de execução, quando presente a hipótese no art. 794.

 Pois bem, dentre o rol das causas extintivas do processo de execução, não encontramos a prescrição - até porque não seria a priori necessária -, conforme se pode constatar:

"Art. 794. Extingue-se a execução quando:

I -  o devedor satisfaz a obrigação;

II - o devedor obtém, por transação ou por qualquer outro meio, a remissão total da dívida;

III - o credor renunciar ao crédito."

A prescrição do título executivo interrompe-se quando da propositura da ação de execução, consoante regra do art. 617: "A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a citação do devedor deve ser feita com observância do disposto no art. 219." (grifo meu)

O problema se instala quando ocorre a condição suspensiva nos feitos de execução comum, por qualquer de suas causas elencadas no art. 791:

"Art. 791. Suspende-se a execução:

I - no todo ou em parte, quando recebidos com efeito suspensivo os embargos à execução (art. 739-A);

II - nas hipóteses previstas no art. 265, ns. I a III;

III - quando o devedor não possuir bens penhoráveis."

Se instala o problema porque no rito de execução estabelecido no Livro II do Código de Processo Civil não há previsão legal quanto à cessação dessa suspensividade, tal como ocorre na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/80, art. 40 e §§)[13].

Assim, em não havendo cessação dessa suspensividade, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a paralisação da ação de execução por ausência de bens penhoráveis - hipótese mais corrente - não dá azo à fluição do prazo prescricional de modo a caracterizar a chamada prescrição intercorrente, porque não seria isto imputável à parte como ato de inércia.

Nesse sentido, o escólio do STJ: REsp 63.474/PR, Rel. Ministro  ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 16/06/2005, DJ 15/08/2005 p. 316.

Entretanto, quando se trata de executivo fiscal regido pela Lei 6.830/80, o tratamento é diverso por conta da existência de norma específica limitando a condição suspensiva, segundo precedentes da E. Corte Superior: REsp 1102554/MG, Rel. Ministro  CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2009, DJe 08/06/2009; e AgRg no Ag 1093264/SP, Rel. Ministra  DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/03/2009, DJe 15/04/2009.

Em não existindo uma norma processual específica para o livro das execuções que ponha um termo à condição suspensiva prevista no art. 791, a única modalidade de prescrição que se vislumbra para a hipótese, é a clássica, a saber, a de inércia do titular do direito, a qual não se configura quando a condição suspensiva se verifica, na forma da lei, pela ausência de bens penhoráveis por ser fato não atribuível ao credor.

Mas este é um enfoque apenas patrimonialista do instituto da prescrição enquanto que sua natureza jurídica possui raízes bem mais profundas e cujo escopo é o de por fim a pendengas que de outra forma, seriam eternas. A propósito, oportuno emprestar a feliz observação de Sua Excelência, o digno relator do primeiro aresto, aqui citado, do STJ, Ministro Castro Meira quando afirma magistralmente que a prescrição intercorrente (nos executivos fiscais) visa "impedir a existência de execuções eternas e imprescritíveis".

"Execuções eternas e imprescritíveis".

Este é o verdadeiro escopo da prescrição intercorrente: fazer cessar esse efeito odioso de uma sanção que nunca cessa. Uma sanção perpétua. Um processo que nunca acabe.

Claro, pois, se a prescrição não mais volta a percorrer seu curso enquanto paralisado o processo por ausência de bens à penhora, está fadado à eternidade! Sem termo final.

Pondere-se acerca do absurdo gerado:  - um réu de crime de homicídio obtém a prescrição da pretensão punitiva de seu crime ao cabo de vinte anos, todavia, continuará devendo para além desse tempo se residir como executado em alguma execução suspensa por falta de bens penhoráveis!!

Ora, qual o bem jurídico de maior valor? A vida  ou a dívida? Obviamente que é o bem da vida e essa inversão fere o princípio da razoabilidade, pois vai de encontro à lógica do razoável.

Certamente o legislador não desejou tamanho contra-senso, razão pela qual o Judiciário pode e deve intervir para impedir a concretização desse absurdo.

Mas o que fazer se não se caracteriza a inércia do credor?

De fato, enquanto não vier reforma legislativa que dê trato à questão, o Judiciário não poderá impor o decreto de prescrição intercorrente utilizando a inércia do credor (titular do direito) como fundamento legal porque na hipótese de ausência de bens à penhora realmente ela não se caracteriza.

Entretanto, vislumbro uma segunda via pela qual o Judiciário poderá decretar a prescrição intercorrente nas execuções regidas pelo direito privado.

Essa segunda via tem assento em princípios de ordem Constitucional, como adiante se verá, os quais bastam para autorizar a solução dessa omissão do legislador processual.

 

2. Doutrina acerca desse fenômeno

Vale aqui por em relevo dois trabalhos debruçados sobre o tema.

O primeiro deles trata-se do artigo "Prescrição intercorrente no direito civil: extinção da execução por inércia do credor"[14], por Antônio Celso Baeta Minhotto,[15] cujo autor, em síntese, defende a aplicação do prazo prescricional máximo previsto na lei civil (20 anos em relação ao CCB/16 - 10 anos em relação ao NCCB/02) como termo ad quem de prescrição da execução comum, assim se manifestando em trecho de interesse:

Mas, e se o credor, muito embora diligente, nada encontra em nome do devedor, passível de penhora ou constrição? Nessa hipótese forçoso notar que a prescrição, capitaneada pelo tempo, deitará seus efeitos sobre um feito judicial que, provavelmente e ante a constatação do credor de que aquele procedimento não o levará à satisfação de seu crédito, findará por ser abandonado mas que, mesmo no arquivo, poderá ainda beneficiar o devedor.

Adotemos, de modo meramente exemplificativo, o caso de um credor de uma nota promissória no valor de R$ 100.000,00 (valores atuais) que, executando esta nota em 1982, nada logra em seu favor, ou seja, cita o devedor-sacado, mas este não indica bens para penhora e nem consegue o primeiro estes encontrar. Desinteressa-se o credor-exequente por tal situação, como até mesmo parece ser o óbvio. Remetido ao arquivo, o feito ali repousa por 20 longos anos, momento em que o mesmo credor o desarquiva para prosseguir com a execução, já então vintenária, em face do mesmo devedor, ao ser noticiado que este último, aquinhoado pela boa sorte, foi premiado em mais de R$ 1.000.000,00 na loteria federal, loteria esportiva ou megasena.

Note-se que para o exemplo em tela, estamos adotando a prescrição do antigo Código Civil de 20 anos (art. 177), adotando-se a idéia de que o diploma legal de 1916 estava vigente quando da emissão da nota promissória destacada.

É importante frisar que já não há mais que se indagar sobre a retroatividade da citação como forma de interrupção da prescrição na execução (art. 617, Código de Processo Civil), porquanto adotamos, de modo proposital por certo, situação em que o devedor foi validamente citado, mas não pôde a execução se desenvolver pelas razões acima descritas.

Ante o exemplo acima, devemos nos indagar se o devedor poderá argüir a prescrição intercorrente, pelo decurso de 20 anos não só da propositura do feito, mas também de sua paralisação, como meio seu de defesa e se essa alegação será aceitável, do ponto de vista jurídico.

Pelo que aqui vimos até aqui, a resposta parece ser positiva. A ação em foco decorre de direito pessoal (crédito materializado em nota promissória) e sobre este tipo de direito vige o artigo 205 do novo Código Civil que, de resto, apenas diminuiu o previsto no antigo Código Civil de 1916 que, em seu artigo 177, estatuía em 20 anos o exercício para essa natureza de ação. Em seguida, basta fazer ponte lógica com a súmula 150 do Supremo Tribunal Federal, já citada, e teremos como caracterizada a prescrição da execução só que, no caso, na modalidade intercorrente.

No segundo trabalho, conforme excerto do artigo "Da prescrição intercorrente no processo de execução suspenso pela falta de bens penhoráveis do devedor"[16], Gisele Lemos Kravchycyn[17], tendo por ponto de partida o posicionamento doutrinário de Humberto Theodoro Júnior e de Araken de Assis, analisa a questão concluindo que a prescrição intercorrente nas execuções pelo direito privado é problema que ainda está em aberto em nosso sistema, clamando por um suprimento legislativo para uma solução definitiva e repelindo a solução anterior.

 Do texto, aproveita destacar o seguinte trecho:

 Humberto Theodoro Júnior corrobora com tal entendimento:

O objeto da execução forçada são os bens do devedor, dos quais se procura extrair os meios de resgatar a dívida exeqüenda. Não há, no processo de execução, provas a examinar, nem sentença a proferir. E sem penhora, nem mesmo os embargos podem ser opostos. Daí porque a falta de bens penhoráveis do devedor importa suspensão sine die da execução (art. 794, III).

(...)

A melhor solução é manter o processo suspenso sine die, arquivando-o provisoriamente, à espera de que credor encontre bens penhoráveis. Vencido o prazo prescricional, será permitido ao devedor requerer a declaração de prescrição e a conseqüente extinção da execução forçada, o que, naturalmente, não será feito sem prévia audiência do credor. (2) (original sem grifos)

Inicialmente, pode-se pensar que Humberto Theodoro Júnior seria a favor da suspensão sine die do processo executivo, entretanto, numa análise mais aprofundada, percebe-se que o autor tenta vincular o prazo da suspensão processual com o prazo prescricional. Portanto, o autor concorda com a fluência do prazo prescricional durante a suspensão do processo.

Araken de Assis ao estudar o assunto, afirma que uma suspensão indefinida seria "ilegal e gravosa" demais ao devedor, e utiliza a analogia para chegar a conclusão que o processo executivo civil deveria ficar suspenso por apenas 6 (seis) meses. Durante esse período não correria o prazo prescricional. No entanto, após os 6 (seis) meses iniciais, o prazo prescricional retomaria seu curso, possibilitando a consumação da prescrição intercorrente. Porém, o próprio autor considera o prazo de seis meses de suspensão insuficiente e em desacordo com o disposto no art. 40 da Lei de Execuções Fiscais. Retira-se, in extenso:

Seja como for, o sistema recomenda um elastério razoável à suspensão. Qual? O art.265 agasalha dois: na hipótese de convenção das partes, o máximo é de 6 (seis) meses (art. 265, § 3.°); no caso de causa prejudicial ou de produção de prova, o prazo alcança um ano (art. 265, § 5.°). Como já se rejeitou a aplicabilidade, em sede executiva, do IV do art. 265, soaria extravagante e contraditório propugnar o prazo de um ano, a esta regra estreitamente vinculada.

Por conseguinte, inexistindo bens utilmente penhoráveis, o processo executivo remanescerá suspenso por 6 (seis) meses, após o que se extinguirá. O ponto exige, a olhos vistos, imediato tratamento legislativo, seja porque obscuro, seja porque o prazo apontado é exíguo e desconforme com o fixado no art. 40, §2°, da Lei 6.830/80. (3) (original sem grifos)

Como se pode observar, não existe disposição legal a respeito do prazo de duração da suspensão processual e cada autor tem tentado, de maneira pessoal, preencher a lacuna existente. Parece-nos mais correta a afirmação de Araken de Assis, que defende imediato tratamento legislativo para o assunto, posto que o prazo analogicamente concebido está claramente em descordo com o disposto no artigo 40 da Lei 6830/80, e frente ao princípio da isonomia (4), inconstitucional seria qualquer decisão que diferenciasse de maneira tão evidente o fisco do credor comum.

Por este motivo, não nos parece de boa técnica a afirmação de que, levando-se em consideração o disposto no artigo 265, §3°, (5) a suspensão processual executiva pudesse durar, tão somente, 6 (seis) meses.

A fixação de um prazo legal compatível com os dispositivos já existentes seria de grande valia para o ordenamento jurídico atual. O vácuo legal acabou por desvirtuar tanto a suspensão processual quanto a prescrição. Vários autores acabam defendendo a fluência do prazo prescricional durante a suspensão na tentativa de resguardar a segurança jurídica.

Insustentável tal posicionamento, posto que, a prescrição tem como requisito essencial para sua consumação a inércia do credor (titular do direito) e durante a suspensão processual será defesa a prática de quaisquer atos processuais, com exceção de providências cautelares urgentes, a serem decretadas pelo juiz. (6) Ora, se durante a suspensão não será permitido ao credor promover qualquer ato processual, como podemos considerar que este esteve inerte?

A intenção do legislador em instituir a suspensão foi a de paralisar efetivamente o processo, conforme se observa pela sanção de nulidade que aplica aos atos praticados durante sua vigência. Entretanto, ao não estabelecer limite para o prazo suspensivo, coube à doutrina e à jurisprudência essa busca incessante.

Na vontade de impedir a existência de uma execução sine die, que ficaria eternamente suspensa na espera de bens penhoráveis do devedor, muitos autores estabelecem o prazo prescricional como limite para o prazo suspensivo. Entretanto, tal resposta não é a mais adequada.

A segurança jurídica é o fundamento da prescrição. Contudo, o instituto tem requisitos que precisam ser respeitados para que sua configuração possa ser válida. Ao estipular-se o prazo prescricional como limite de duração da suspensão, busca-se garantir a estabilidade da ordem jurídica, entretanto, nesse intento, desconsideram-se seus requisitos básicos.

O mais correto seria, portanto, um posicionamento legislativo determinando um prazo limite máximo para a suspensão processual, o que poderia terminar com a discussão a respeito da consumação da prescrição intercorrente durante a suspensão. Temos o exemplo da lei 6.830/80, que estipulou o prazo de 1 (um) ano, e depois do qual terá início a fluência do prazo prescricional. Tal solução poderia ser acolhida pelo Código de Processo Civil na tentativa de pacificar as discussões e esclarecer de maneira terminativa todas as dúvidas a respeito da fluência do prazo prescricional durante a suspensão processual. (destaques meus)

Como bem se vê, a doutrina está preocupada com o problema, todavia ainda não é pacífica em relação a melhor solução para a questão do fim do prazo de suspensão no processo executório, obviamente por  ausência de um firme embasamento jurídico devidamente concatenado, a partir das regras existentes no plano do direito infra Constitucional de nosso sistema jurídico.

Arruda Alvim[18] observa com acerto que "A solução do Código de Processo Civil é a da insolvência, que pode ser requerida tanto pelo credor quanto pelo devedor. E, sucessivamente ao término da insolvência, correrá prescrição, como, ainda, a lei estabelece a própria extinção das obrigações[19]".

De fato, à luz do Código de Processo, o credor poderá requerer a insolvência do devedor[20], encaminhando o processo para uma nova etapa, a da insolvência para a qual existe previsão expressa de termo prescritivo. Com tal manobra processual, lícita, o credor estaria inclusive elastecendo o tempo de residência em juízo contra o devedor para até cinco (5) anos após o trânsito em julgado da sentença de encerramento desse procedimento. Disso surge uma indagação: caso o credor não exerça esse direito - de requerer a insolvência do devedor sem bens penhoráveis até o final do prazo de prescrição do título exeqüendo -  configuraria inércia? Parece que sim. No entanto, por não ser esta a rota da solução aqui proposta, desviaremos dessa hipótese.

 

3. Solução possível

De fato, se observado apenas desse plano (infra Constitucional), a solução não é de fácil sustentação, mas é possível de ser considerada, principalmente a partir da reforma processual trazida pela Lei nº 11.280 de 16.02.06 que trouxe a seguinte redação ao §5º do art. 219 do Código de Processo Civil: "§5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.".

Com isto, a prescrição ganhou status de matéria de ordem pública e não mais como antes, em que se tratava de direito privativo da parte a quem interessasse argui-lo.

A propósito, segundo escólio de Fredie Didier Jr, "As matérias tratadas pelos incisos IV, V e VI do art. 267 do CPC consideram-se como de ordem pública. Assim, podem ser examinadas ex officio e a qualquer tempo ou grau de jurisdição. [...] A prescrição e a decadência, embora também possam ser alegadas a qualquer tempo, distinguem-se daquelas, porém, na medida em que podem não se caracterizar como questões de ordem pública, como é o caso da prescrição e da decadência convencional."[21] (itálico meu).

Vale dizer, não sendo convencional, a prescrição e a decadência inserem-se na vala comum das questões de ordem pública.

Em sendo matéria de ordem pública e identificada a omissão da lei processual no tocante à execução comum (contra devedor solvente) quanto ao termo a quo da retomada do prazo prescricional, como ad exemplum, foi previsto para o devedor insolvente no art. 777 do Código de Processo Civil, lícito parece supri-la por meio da analogia, fazendo ponte pelo art. 598 do mesmo Codex, com as regras gerais do processo previstas no §5º do art. 265, ainda do CPC, para considerar que o prazo máximo de suspensão de um processo de execução seria de um (01) ano, assim como ocorre para os processos das ações de conhecimento e nos executivos fiscais (art. 40, §§2º e 4º), reiniciando a contagem do prazo prescricional, nos termos da Súmula 150 do STF, a partir de então.

Este raciocínio é fortemente sustentável a partir de uma interpretação sistemática segundo a qual, se a lei é omissa, cabe a regra do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: "Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."

É novamente o magistério de Arruda Alvim que confirma esse trajeto ao dispor que "O que se coloca, agora, é saber se no sistema comum, disciplinado pelo art. 791, III, do Código de Processo Civil, a solução é a mesma[22]. Se assim for, estar-se-á admitindo a analogia de uma norma especial, que é a da Lei das Execuções Fiscais, a colmatar lacuna do direito comum."[23].                  

De fato, além da analogia sugerida, encontramos respaldo também nos princípios gerais de direito, consagrados em nossa própria Constituição Federal.

Assim, a solução para essa paradoxalidade encontra amparo em alguns princípios Constitucionais aos quais o próprio sistema deve obediência por se tratar de direitos e garantias fundamentais.

Com efeito, a própria Constituição Federal é claríssima ao dispor expressamente nos parágrafos do inciso LXXVIII do art. 5º que:

 "§1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

 §2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípio por ela adotados, ...". (destaques meus)

Dentre todos os princípios existentes, podemos elencar alguns que particularmente emprestam proveito e eficácia à solução proposta.

São eles:

- princípio da razoável duração do processo, art. 5º, LXXVIII: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

Este princípio Constitucional é aqui empregado às avessas do que costumeiramente o faz a doutrina, pois, tem em mira não o autor, mas o réu do processo.

Com efeito, se por um lado, tem o cidadão autor, nessa formulação genérica e lacunosa, assegurada a razoável duração do processo, por outro o Judiciário não pode manter a venda sob seus olhos para não enxergar a situação de um réu que por força de qualquer circunstância judicial, fica obrigado a carregar por toda a sua (miserável, muita vez) existência, um processo fadado a absolutamente nada, sem qualquer resultado prático vislumbrável, apenas como um estorvo ao seu exercício pleno de cidadania, tolerável por certo intervalo de tempo, mas insuportável enquanto supressor da chance de recomeçar ou retomar sua vida.

E não é sem fundamento que esse direito subsiste, pois quando observado o texto Constitucional, de pronto, já ao começo, ressalta que é "a todos" que a norma se dirige. Obviamente, o réu se insere nesse contexto.

Como diz Nalini, "A sociedade brasileira encontrou o acesso à Justiça com certa facilidade. Agora custa a encontrar a saída da Justiça. Uma das maneiras pelas quais procura desvencilhar-se do cipoal burocrático e do espinheiro recursal é invocar o direito a uma duração razoável do processo.[24]

Isto também vale para o réu.

Portanto, também o réu tem direito a um processo de duração razoável, principalmente aquele que lhe empreste significado de oposição ou obstrução ao pleno exercício de sua cidadania.

- princípio da razoabilidade e proporcionalidade, os quais ainda que não expressos, são adotados pela Carta Federal, conforme a unanimidade da doutrina especializada.

Foge ao razoável, a aceitação de um processo de execução de dívida que tenha uma longevidade infinita, ao passo que processos por crimes contra a vida, encontram finitude em prazos bem definidos.

Fere também o princípio da proporcionalidade vislumbrar essa inversão de valores que certamente não foi desejada pelo legislador processual, mas que por um vacilo qualquer, estampou-se em nosso sistema de modo a reclamar uma correção por parte do Poder Judiciário a tamanha injustiça social.

- princípio que veda expressamente a existência de sanções de caráter  perpétuo[25] [9], art. 5º, XLVII, "b": "Não haverá penas: (...) de caráter perpétuo.".

Em que pese o texto Constitucional estar direcionado especificamente para a pena de natureza criminal, é evidente que o princípio que se encerra nessa norma é o de que nenhuma sanção, seja ela civil ou penal, deverá conter essa característica.

Portanto, nesse sentido, inadmissível um processo sem data para acabar e cuja subsistência tenha mera conotação de castigo, pelas restrições que sua existência acarreta.

- princípio da isonomia (art. 5º, "caput").

Ocorre afronta a esse princípio na medida em que cria uma distinção odiosa entre os processos de execução fiscal (art. 40, LEF) e de execução para o devedor insolvente (art. 777, CPC) - ambos com previsão expressa de termo a quo para o curso da prescrição intercorrente - com o processo de execução comum (devedor solvente), cuja ausência de regra (expressa) semelhante, tende a torná-lo eterno para martírio daqueles cidadãos endividados, dos quais a fortuna nem os caracteriza como insolventes, nem os liberam pelo fato de não possuírem bens penhoráveis, lançando-os num limbo processual de insuportável e eternal incerteza.

- Princípio da dignidade humana.

A ofensa a este princípio é resultante da somatória de todas as demais ofensas que se possam anotar.

De oportuna menção, o excelente posicionamento de Sua Excelência Ministro Gilmar Ferreira Mendes do Supremo Tribunal Federal acerca do tema para, ao final, concluir que a observância a esses princípios (que determinam a finitude dos processos) numa determinada sociedade, é o que distingue a civilização da barbárie. Vale citar trecho de interesse:

"A propósito, em comentários ao art. 1º da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atentam contra o princípio da proteção judicial efetiva (rechtlitches Gehör) e ferem o princípio da dignidade humana ["Eine Auslieferung des Menschen na ein staatliches Verfahren und eine Degradierung zum Objekt dieses Verfahrens wäre die Verweigerung des rechtlichen Gehörs"] [Maunz-Düring, Grundgesetz Kommentar, Band I, München: Verlag C.H. Beck, 1990, 1l 18.]

Na mesma linha, entende Noberto Bobbio que a proteção dos cidadãos no âmbito dos processos estatais é justamente o que diferencia um regime democrático daquele de índole totalitária:

A diferença fundamental entre as duas formas antiéticas de regime político, entre a democracia e a ditadura, está no fato de que somente num regime democrático as relações de mera força que subsistem, e não podem deixar de subsistir onde não existe Estado ou existe um Estado despótico fundado sobre o direito do mais forte, são transformadas em relações de direito, ou seja, em relações reguladas por normas gerais, certas e constantes, e, o que mais conta, preestabelecidas, de tal forma que não podem valer nunca retroativamente. A conseqüência principal dessa transformação é que nas relações entre cidadãos e Estado, ou entre cidadãos entre si, o direito de guerra fundado sobre a autotutela e sobre a máxima 'tem razão quem vence' é substituído pelo direito de paz fundado sobre a heterotutela e sobre a máxima 'Vence quem tem razão'; e o direito público externo, que se rege pela supremacia da força, é substituído pelo direito público interno, inspirado no princípio da 'supremacia da lei' (rule of Law). [Bobbio, Norberto. As Ideologias e o Poder em Crise. Brasília: Ed. Da UnB, 1988, pp. 97-98.]

Em verdade, tal como ensina o notável mestre italiano, a aplicação escorreita ou não dessas garantias é que permite avaliar a real observância dos elementos materiais do Estado de Direito. São elas que permitem distinguir civilização de barbárie.[26]

Assim, tem-se que a duração do processo sine die afronta os preceitos fundamentais da nossa Magna Carta, seja por impor ao devedor executado uma sanção civil de caráter perpétuo ou pelo próprio desvirtuamento do processo legal, onde o conflito entre particulares fica acondicionado sob a tutela do Estado indefinidamente. Além de transformar o Poder Judiciário em um imenso depósito abarrotado de processos sem viabilidade de sanar o crédito do credor com a constrição de bens do devedor.

"Todavia, a Constituição vale por aquilo que os juízes dizem que ela vale. A Constituição não é senão a leitura que o Poder Judiciário faz de sua letra e de seu conteúdo."[27]

Preponderando tudo o que foi exposto até o presente momento, Constitucional, razoável e lógica a aplicação de forma subsidiária do disposto no §5º do art. 265, do CPC, (alcançado pela disposição do art. 598, do mesmo Codex), ad exemplum da regra do §2º, do art. 40, da LEF, com o intuito de manter o processo de execução suspenso por no máximo um ano. Findo este período sem a localização de bens passíveis de penhora, o prazo prescricional deve se reiniciar até que alcance o seu termo ad quem, decretando-se a prescrição intercorrente da ação de execução, nos exatos termos da súmula 150 do STF: "Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação".

 

4. Da existência de segunda chance também ao credor.

Oportuno frisar que esse benefício ao devedor - reconhecimento da prescrição intercorrente como tributo à dignidade da pessoa humana, princípio Constitucional igualmente invocável -, não fere de modo integral o direito do credor.

Não.

Ocorrerá apenas a perda da ação de execução já fadada ao insucesso pela ausência de bens do devedor que pudessem ser convertidos em pagamento da obrigação em face da prescrição do título de crédito excutido, conforme as leis de regência de cada um.

As letras prescrevem em três (03) anos, segundo a LUG, por exemplo.

Todavia, ainda que decretada a prescrição, o que se perde é a executoriedade do título que já não mais ostentará a condição de "executivo". Vale dizer, aquela letra que era por força de lei considerado como um "título executivo extrajudicial", perderá esta condição passando a ser mero documento sem eficácia de título executivo.

Ora, suponhamos, então, que depois de decretada a prescrição da execução nos termos aqui propostos, o devedor, dentro dos cinco anos seguintes (inciso I, do §5º do art. 206 do NCCB/02)[28], seja contemplado por um prêmio lotérico ou receba uma herança, suficientes para o pagamento daquele crédito. Nessa hipótese, o credor terá ainda diante de si, a possibilidade de, com base naquele documento (não mais um título executivo), manejar uma ação monitória (art. 1.102.a., CPC)[29] e reaver seu crédito.

Com isto, nem se condena o devedor semi-insolvente a responder a uma execução eterna, nem se retira do credor a possibilidade de, nos cinco anos que se seguirem ao decreto de prescrição intercorrente, tentar reaver seu crédito caso haja nesse interregno, mudança positiva na fortuna daquele.

Sem dúvida, essa solução consagra melhor justiça.

 

Considerações Finais

De tudo o que foi posto, tem-se que não prestigia a harmonia do sistema, a manutenção dessa lacuna do Livro II (Das Execuções) do Código de Processo Civil acerca da ausência de limite ao prazo de suspensão do processo de execução contra devedor (supostamente) solvente, em especial por ausência de bens suscetíveis de penhora, urgindo que se proceda ao suprimento dela por meio da analogia e dos princípios gerais de direito, em especial os meta princípios Constitucionais aplicáveis ao processo de execução, de modo a estabelecer uma finitude do processo em tempo razoável, não retirando do credor a perspectiva de receber o seu crédito, mas também não condenando o devedor, especialmente aquele de patrimônio mínimo, a um processo eterno apesar de inútil, por não poder oferecer a desejada efetividade ao credor por razões externas a ele (processo), razões essas mais ligadas à má distribuição das riquezas no país e à falta de critério nas concessões de crédito, aliadas a um questionável (exagerado) apelo de consumo.

A eternização desse processo de execução atenta contra a dignidade humana, pois se por um vacilo do legislador, foi guindado à condição de "divindade processual", as pessoas, os seres humanos, os cidadãos e jurisdicionados, continuam simples e meros mortais.

E como mortal é o homem, finito deve ser o processo, pois afinal de contas, como bem disse Protágoras em seu discurso sobre a verdade, "o homem é a medida de todas as coisas". E assim deve ser.

GAMALIEL SEME SCAFF por GAMALIEL SEME SCAFF
- Desembargador perante o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná; - Pós-graduado em Política Judiciária e Administração da Justiça pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná - PUC/PR; - Curso sobre sistema judicial norte-americano e meio ambiente perante a University of Florida - Levin College of Law; - Membro fundador do IBRAJUS.

Site Pessoal: http://gamalielscaff@yahoo.com.br
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