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IBRAJUS - Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário

Revista On-line

TERCEIRIZAÇÃO: SOLUÇÃO À JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE PÚBLICA?

 

I- Considerações Iniciais

 

No Brasil tem-se verificado o crescente movimento de judicialização do direito à saúde, que nada mais é do que a obtenção de atendimento médico, medicamentoso e de procedimentos diagnósticos pela via judicial.

Já existe, sobretudo nas Varas de Fazenda Pública, número considerável e preocupante de ações desse naipe, notadamente ações civis públicas e de obrigação de fazer, ajuizadas pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública, para fazer valer, por meio da intervenção do Judiciário, o direito à saúde.

A situação reflete a tensão entre o mínimo existencial e a reserva do possível, na constante busca pela preservação da dignidade da pessoa humana, o que denota a urgência em repensar-se a prestação do serviço de saúde pública no país e a implementação de medidas inéditas que proporcionarão novas experiências e a mudança definitiva do quadro atual.

 

II- Judicialização da Saúde Pública

 

Não resta dúvida de que o fenômeno da judicialização da saúde pública existe e, se não tratado da maneira adequada, poderá gerar prejuízos, não só aos cidadãos, como também ao Estado, em razão da desestruturação do orçamento público e, até mesmo, diante da possibilidade de um colapso do sistema público de saúde.

Recente balanço concluído pelo Conselho Nacional de Justiça constatou que tramitam na Justiça brasileira cerca de 240.980 processos referentes a questões de saúde – as denominadas “demandas judiciais da saúde”. A maior parte desses processos é ajuizada por pessoas que buscam, na via judicial, acesso a medicamentos e procedimentos médicos custeados pelo Sistema Único de Saúde, bem como vagas para internação em hospitais públicos, além das numerosas ações movidas por usuários de seguros e planos privados junto ao setor.

Por oportuno, se faz pertinente consignar a constatação do Supremo Tribunal Federal, aqui representado pelo Relator Ministro Gilmar Mendes, ao tratar da obrigação do Estado na prestação da saúde, na apreciação das Suspensões de Tutela Antecipada nº 175 e 278; das Suspensões de Segurança nº 3.724, 2.944, 2.361, 3.345 e 3.355; e da Suspensão de Liminar nº 47, todos com acórdãos publicados no DJe de 30.04.10. Para o Ministro o problema da judicialização da saúde pública se dá, na maioria das vezes, pelo não cumprimento das políticas públicas de saúde já estabelecidas por parte dos administradores públicos.

Tal é a relevância do tema, que o Conselho Nacional de Justiça, incumbido do controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados (art. 103-B, § 4º, CR), oportunamente, instituiu o Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde (Resolução nº 107/10) e editou a Recomendação nº 31, de 30 de março de 2010, apresentando aos tribunais medidas que visam a melhor subsidiar os magistrados e demais profissionais do direito, para assegurar maior eficiência na solução das demandas judiciais envolvendo a assistência à saúde.

Dentre as considerações que levaram à edição do referido ato administrativo, merecem destaque o grande número de demandas envolvendo a assistência à saúde em tramitação no Poder Judiciário e o significativo dispêndio de recursos que representam; a relevância da matéria para a garantia de vida digna à população brasileira; e a necessidade de assegurar a sustentabilidade e o gerenciamento do SUS.

A Recomendação nº 31/10 lista algumas medidas práticas que podem ser adotadas pelos magistrados para solucionar a questão destas demandas judiciais, como instruir as ações, tanto quanto possível, com relatórios médicos, com descrição da doença, inclusive CID, contendo prescrição de medicamentos, denominação genérica ou princípio ativo, bem como a indicação de produtos, órteses, próteses e insumos em geral, e posologia exata; evitar a autorização do fornecimento de medicamentos ainda não registrados pela ANVISA, ou em fase experimental, ressalvadas as exceções expressamente previstas em lei; e ouvir os gestores antes da apreciação de medidas de urgência (item I, alínea b, b.1, b.2 e b.3).

Contudo, tais medidas não se mostram suficientes, antes exigindo-se a intervenção mútua dos Poderes do Estado, em especial do Executivo, e uma análise crítica da atual estrutura da saúde, a fim de que um novo quadro seja traçado, e outras práticas sejam implantadas.

Nesse tocante, ressalta-se o pioneirismo do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso, que instalou, recentemente (9 de novembro de 2011), em Cuiabá, o Núcleo de Apoio Técnico (NAT), com a função de oferecer subsídios – informações técnicas – aos magistrados, para que decidam processos relacionados a questões da saúde.

De modo mais geral, também surgem projetos que promovem mudanças intrínsecas no panorama atual, com alterações nas vias já existentes de prestação da saúde, que, no entanto, continuaria a ser prestada diretamente pelo Estado, já que é dele a atribuição constitucional.

De outro norte, sobrevêm ideias, em alguns entes federados, de mudanças extrínsecas ao sistema de saúde, que não se restringem ao modo de execução das tarefas, mas visam alterar visceralmente o sistema, intentando que a prestação direta da saúde se dê pelo segundo e terceiro setores, de modo que caiba ao Estado, apenas, a fixação de diretrizes gerais e a fiscalização das entidades encarregadas daquele serviço de caráter público.

Nesse sentido, merece nota o fato de que nos Estados Unidos a saúde é um bem de mercado, acessível somente aos que por ela podem pagar, de modo que grande parte dos norte-americanos não conta com qualquer cobertura de assistência médica.1

Por isso, também, cogita-se a possibilidade de o Estado abrir mão da prestação direta dos serviços de saúde, delegando-os a entidades exploradoras do setor privado, bem como a entidades sem fins lucrativos. O objetivo seria proporcionar a prestação de um serviço mais adequado e qualificado, tendo presente a convicção de que se trata de um serviço público preferencial e, portanto, atividade material do Estado, balizada por todos os princípios constitucionais que regem a atuação da Administração Pública.

Seja qual for a corrente perfilhada, é necessário ter em mente que a Constituição da República de 1988, qualificada de “Constituição Cidadã”, trata da saúde de modo específico (arts. 196 a 200), compreendendo-a como direito social e universal, expressamente, nos arts. 6º e 196, verbis:

 

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. [Grifo nosso]

 

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. [Grifo nosso]

 

Da mesma forma, a Lei Magna dispõe sobre as ações e serviços de saúde como de relevância pública (art. 197), apresentando as diretrizes de um sistema único de atendimento no art. 198, dispositivo que, interpretado sistematicamente com as demais normas constitucionais, leva à conclusão de que o acesso integral à saúde pública é condicionado ao necessário ingresso do paciente no SUS e que, por meio deste, deve o cidadão receber do Estado todos os meios terapêuticos de que carece. Tais preceitos foram regulamentados pela Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8.080/90) e pela Lei nº 8.142/90, que promovem o conceito de integralidade no campo da saúde.  

Com efeito, a saúde, regida pelos princípios da universalidade, da integralidade e da participação da comunidade, é um direito fundamental do indivíduo, da espécie que o jurista alemão Georg Jellinek convencionou chamar de “direitos de prestação”2, impondo ao Estado o dever de agir para implementar sua utilidade concreta. Nesse sentido, a lição de Mendes:

 

[...] os direitos de prestação partem do suposto de que o Estado deve agir para libertar os indivíduos das necessidades. Figuram direitos de promoção. Surgem da vontade de estabelecer uma ‘igualdade efetiva e solidária entre todos os membros da comunidade política’. São direitos que se realizam por intermédio do Estado.

[...]

Podem ser extraídos exemplos de direitos a prestação material dos direitos sociais enumerados no art. 6º da Constituição – o direito à educação, à saúde, ao trabalho, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade, à infância e o direito dos desamparados à assistência.3

 

Nesse diapasão, os direitos de prestação devem ser oferecidos à população balizados pelo princípio da eficiência, estampado no caput do art. 37 da Magna Carta de 1988. Disso decorre que a saúde deve ser prestada de acordo com os parâmetros de alcance de resultados otimizados, presteza e eficiência:

 

Eficiência tem como corolário a boa qualidade. A partir da positivação deste princípio como norte da atividade administrativa, a sociedade passa a dispor de base jurídica expressa para cobrar a efetividade do exercício de direitos sociais como a educação, a saúde e outros, os quais têm que ser garantidos pelo Estado com qualidade ao menos satisfatória.4

                                                                                                                                      

Ademais, tomada a saúde como direito fundamental, as normas constitucionais que a ela se referem possuem eficácia plena, definidas como “aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular”.5

A toda evidência, na prestação da saúde aos administrados, de forma direta ou indireta, deve o Estado atuar sempre com eficiência, orientado, ainda, por outros princípios constitucionais e direitos fundamentais de defesa do indivíduo, em busca da máxima qualidade e da menor judicialização do tema.

 

III- Considerações Finais

 

A judicialização do direito à saúde é questão que urge ser redimensionada, envolvendo não apenas o Poder Judiciário – destinatário das demandas –, como também os gestores públicos, os profissionais do Direito e da saúde e a sociedade civil como um todo.

Não é demais lembrar que a atuação do Poder Judiciário é fundamental para o exercício efetivo da cidadania, mas, por outro lado, “[...] as decisões judiciais têm significado um forte ponto de tensão entre os elaboradores e os executores das políticas públicas [...]”.6

O quadro atual da saúde pública no país aponta que o problema ainda está longe de ser resolvido, incumbindo o Poder Público de buscar alternativas, a partir de medidas que visem a resultados efetivos, tanto a longo, quanto a curto prazo.

O Estado deve sempre ser guiado pelo princípio da eficiência ao prestar os serviços de saúde pública, quer de forma direta ou indireta, optando pelas medidas que, segundo o juízo de oportunidade e conveniência da Administração, se mostrem idôneas para a consecução da qualidade do atendimento, em consonância com o preceito constitucional da cobertura universal, para suprir as necessidades e os anseios dos administrados.

Nesses moldes, pouco importa o meio escolhido pelo administrador para a prestação do serviço em voga, desde que seja assegurado ao administrado o direito constitucional e fundamental à saúde.

 

 

 

 

 

 

[1] GOMES, Luiz Flávio. Judicialização da saúde: até onde pode o juiz interferir no orçamento público. Universo Jurídico. Disponível em: <http://www.uj.com.br >. Acesso em: 02.05.11.

2 Apud ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1993, passim.

3 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pp. 257-259.

4 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Princípio da eficiência. 2. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 111.

5 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: RT, 1982, p. 89-91 apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 39.

6 STF – STA nº 175, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 30.04.10.

Wanderlei José dos Reis por Wanderlei José dos Reis
É Juiz de Direito em Mato Grosso (1º colocado no concurso). Ex-Delegado de Polícia (1º colocado no concurso). Pós-doutor e doutor em Direito. Mestre em Direito Constitucional. MBA em Poder Judiciário pela FGV Rio. Graduado em Ciências e Matemática (ênfase em informática). Especialista em Educação, Direito Constitucional (dois cursos), Direito Público Avançado, Direito Processual Civil Avançado, Direito Internacional, Direito Tributário e Processo Tributário, Direito Eleitoral, Direito Penal e Processo Penal, Direito Administrativo e Contratos, Direito Ambiental e Direito de Família. Escritor. Professor de Direito. Palestrante. Conferencista. Doutrinador. Autor de 8 livros e de inúmeros artigos publicados em revistas jurídicas especializadas do Brasil e Europa. Membro vitalício da Academia Mato-grossense de Letras (AML) e da Academia Mato-grossense de Magistrados (AMA). Atuou em 2003 e 2004 como Juiz da Vara Única, Diretor do Foro e Juiz Eleitoral Titular da 34ª ZE/MT na Comarca de Chapada dos Guimarães (onde iniciou sua carreira), ocasião em que o Fórum sob sua gestão foi considerado referência nacional em administração judiciária pelo Ministério da Justiça. Foi Juiz Eleitoral Titular da 43ª ZE/MT e Diretor do Foro da Comarca de Sorriso - período em que o Fórum recebeu o inédito Certificado Top of Mind Brazil pela excelência do serviço judiciário prestado -, onde atuou como Titular da 1ª Vara Cível de outubro de 2004 a fevereiro de 2013. Coordenador-adjunto do NEP/ESMAGIS-MT. Realizou inúmeros cursos de Administração Judiciária no Brasil e exterior e o Programa de Intercâmbio de Estudo Comparado com foco na Administração Judicial e no Sistema Constitucional, Civil e Penal dos Estados Unidos. Como reconhecimento regional e nacional por seu trabalho na magistratura recebeu inúmeras moções elogiosas: Elogios conferidos pelo CNJ, Presidência e Corregedoria do TJMT, Ministério Público, OAB e Defensoria Pública de MT; Moção de Louvor, Moção de Reconhecimento e Moção de Aplausos da Assembleia Legislativa do Estado de Mato Grosso; Moção de Aplausos e Moção de Reconhecimento da Câmara Municipal de Nova Ubiratã; Moções de Aplausos das Câmaras Municipais de Cuiabá, Sorriso (duas), Marcelândia e Rondonópolis (duas); Títulos de Cidadão Honorário de Mato Grosso e dos municípios de Rondonópolis, Sorriso, Chapada dos Guimarães, Nova Ubiratã, Ipiranga do Norte e Pedra Preta; condecorado com a Comenda Claudino Frâncio (Sorriso/MT), Comenda Jurídica Doutor Evandro Lins e Silva (OAB) e Comenda Marechal Rondon (Rondonópolis/MT); além de ter seu nome dado à Sala de Prática Jurídica do Curso de Direito da UNIC de Sorriso/MT. É Juiz Titular da 1ª Vara Especializada de Família e Sucessões de Rondonópolis (entrância especial).

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