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IBRAJUS - Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário

Revista On-line

O PROCESSO MÍNIMO: TENDÊNCIA PARA O FUTURO - Procedimento sincrético, universalizante, de actio duplex.

                                            por Gamaliel Seme Scaff

Muito se tem falado nestes dias de pós-modernidade em “Estado mínimo”, ou seja, aquele que pretende ter a incumbência restrita de atender a saúde, a educação e a segurança públicas.

O Poder Judiciário, por se encontrar inserido dentro da organização do Estado - que pretende minimizar-se -, por igual, vem sofrendo influência de políticas públicas voltadas a atingir aquele objetivo. Assim, esse Estado dá claras mostras de que já não tem interesse na manutenção desse modelo estrutural de poder judicial, fazendo inserir no texto de sua Constituição Federal a garantia fundamental, no âmbito judicial e administrativo, da razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII, CF).

Não por coincidência, a palavra de ordem em todos os Tribunais do Brasil é efetividade processual, “(...) a qual constitui expressão resumida da idéia de que o processo deve ser apto a cumprir integralmente toda a sua função sócio-político-jurídica, atingindo em toda a plenitude todos os seus escopos institucionais”.

O tema não é novo, mas nunca esteve tão em voga como hoje em que parece haver ganhado contorno de norma programática.

Sem dúvida alguma, a efetividade do processo e, de resto, da própria jurisdição se apresenta como melhor resposta a esse desafio de crise do Estado brasileiro nestes tempos de “pós-modernidade”.

Para Cláudia Lima Marques, “Os chamados tempos pós-modernos são um desafio para o direito. Tempos de ceticismo quanto à capacidade da ciência do direito de dar respostas adequadas e gerais aos problemas que perturbam a sociedade atual e modificam-se com uma velocidade assustadora.”

 

A efetividade processual na ambiência da pós-modernidade.

Por sua vez, numa ambiência de pós-modernidade, marcada pela pluralidade de grupamentos sociais, pela diversidade cultural, por tantas minorias, enfim, pelos contrastes sociais que marcam tão significativamente nosso País, não se mostra tarefa fácil pavimentar esse caminho de efetividade de modo igualitário a todos os atores de um processo. Mas o desafio está posto e é exatamente este: encontrar um denominador comum que o permita.

Na busca da realização desse objetivo, o legislador vem introduzindo sucessivas reformas nas regras de processo, sempre voltado a propiciar não só o acesso à justiça, como também a célere prestação jurisdicional com efetividade.

Mas, afinal, em que consistiria essa “efetividade” processual?

“Embora o acesso efetivo à justiça venha sendo crescentemente aceito como um direito social básico nas modernas sociedades, o conceito de ‘efetividade’ é, por si só, algo vago. A efetividade perfeita, no contexto de uma dado direito substantivo, poderia ser expressa como a completa ‘igualdade de armas’ - a garantia de que a conclusão final depende apenas dos méritos jurídicos relativos das partes antagônicas, sem relação com diferenças que sejam estranhas ao Direito e que, no entanto, afetam a afirmação e reivindicação dos direitos.”

Deixemos de lado aqui, toda a amplitude que o termo encerra para limitá-lo ao âmbito das relações no processo, tendo em mira que não haverá efetividade sem paridade de armas ou, pelo menos, paridade o quanto mais possível.

Não obstante, os autores dessa formulação afirmem que “As diferenças entre as partes não podem jamais ser completamente erradicadas” - sendo, portanto, utópica essa perfeita igualdade -, não se afasta a possibilidade de uma redução dessa desigualdade por meio de mecanismos legais, de modo a buscar a maior paridade possível dessas armas.

Essas diferenças entre as partes têm se aprofundado com o fenômeno da globalização econômica já mencionado, com o dinamismo cada vez mais acentuado nas práticas sociais contrastando com a excessivo formalismo das regras de processo, engessadas no tempo.

De fato, o (excesso de) formalismo das regras processuais, que num passado recente havia se tornado símbolo e garantia contra a tirania e o arbítrio, acabou por se revelar verdadeira “pedra de tropeço” aos advogados e, via de conseqüência, ao jurisdicionado, o qual, muita vez, via escoar pelo ralo de um tecnicismo estéril, o seu tão precioso direito material.

Talvez a mais bem sucedida tentativa de administrar essa crise resida, dentre muitas inovações recentes, principalmente na edição do Código de Defesa do Consumidor o qual desde sua vigência, ao longo do tempo, vem impregnando uma nova cultura nos operadores do direito, tornando-se, ao mesmo tempo, causa e efeito, de uma mudança de “mentalidade” em toda a sociedade brasileira e não apenas no meio jurídico. Algo extraordinário.

Ocorre que as novas armas disponibilizadas para a “defesa” dos réus alcançados pelas normas protetivas desse micro-sistema trouxe também um certo desconforto para os juízes, na medida em que a doutrina consumerista, via de regra a mais ousada, sempre defendeu a possibilidade de, até de ofício, o juiz da causa impor modificação ao contrato celebrado, mesmo em sede de contestação, sem pedido reconvencional,mediante a identificação e afastamento de cláusulas abusivas, contrárias à boa-fé contratual, de excessiva onerosidade. Nelson Nery Junior é um desses doutrinadores.

Mas se por um lado o CDC, nas causas em que incide, arrefeceu o excesso de formalismo, por outro, criou uma nova armadilha: a da paradoxalidade entre regras de procedimento/julgamento nessas causas.

Com efeito, oportuno lembrar que até então, de acordo com os conceitos clássicos de regras de processo, a pretensão que o réu tem“...em face dos órgãos jurisdicionais” se resume “...a que o pedido do autor seja rejeitado”.

Esse ainda é, na doutrina clássica, o limite do pedido do réu numa contestação.

De fato, não bastasse a falta de paridade de armas aos litigantes, como desafio ao julgador que pretenda fazer da prestação jurisdicional, uma solução que se aproxime o quanto mais do valor justiça se depara ainda com esse novo e singular fenômeno.

O conflito de regras previstas e ainda vigentes no código de processo, com outras estabelecidas no já mencionado micro-sistema do CDC - que, como norma de ordem pública, traz regras paralelas de julgamento a incidir sobre as relações de consumo, gerando esse conflito -, parece não existir para os mais doutos, mas é impossível de ser negado pelos olhos de um noviço tal qual eu.

Observe-se.

Como a grande massa da população economicamente ativa do país é consumidora, será mera conseqüência lógica que grande parte dos contratos celebrados com ela encerre uma relação de consumo.

Certo é dizer, então, que as regras do CDC demandam aplicação em um grande universo de relações, obrigando, por conseqüência, o judiciário a constante exercício hermenêutico para explicar de que modo se farão convergentes aquelas regras protetivas (de julgamento), com outras concorrentes, ainda existentes no CPC.

O problema, a meu sentir, é que isto nem sempre é possível sem que seja arranhado algum desses princípios clássicos de direito processual, em face da relativização de sua aplicação, a que se obriga o julgador num caso concreto.

Nenhum juiz ou advogado esconde sua dificuldade em lidar com isso.

E é justamente por conta dessa percepção que os Tribunais de um modo geral, seguindo o exemplo do Superior Tribunal de Justiça, passaram a dar maior relevo ao princípio da efetividade como espécie de panacéia, apta a justificar a transposição desse conflito - sem resolvê-lo -, mas sempre e desde que com vistas a não sonegar algum direito devido à parte que o reclama, quando da entrega da prestação jurisdicional.

Se essa opção se mostra, por um lado, louvável, por outro não se revela satisfatória, na medida em que simplesmente tapa os olhos ao conflito que permanece.

 

Do conflito dessas regras de ordem pública nos julgamentos por conta dessas inovações. Refletindo um pouco mais sobre a questão.

Manifestando-se sobre a repercussão dessa nova legislação no Judiciário, observa Cláudia Lima Marques que “também o Poder Judiciário terá nova função, pois, se as normas imperativas destas leis, aqui chamadas de intervencionistas, restringem o espaço da liberdade individual no contrato, também legitimarão ao Judiciário para que exerça o tão reclamado controle efetivo do conteúdo do contrato, controle da justiça contratual, em especial, o controle das cláusulas abusivas. A Jurisprudência brasileira tem sido sensível a esta necessidade de intervenção estatal nas relações de consumo, para a proteção do consumidor (letra “d” a seguir) e o caráter indisponível, de ordem pública e fim social das normas do CDC, com fortes reflexos práticos como se pode observar nas decisões do STJ”.

Todavia, o código de processo civil ainda mantém hígidas as regras dos artigos 128 e 460 - princípio da adstrição -, com a advertência ao julgador de que “o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”  e ainda que “É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”.

Oportuno aqui relembrar, também neste aspecto, a posição da doutrina clássica acerca do assunto.

Segundo nos ensinava Celso Agrícola Barbi, tratando do alcance desse princípio em relação ao pedido do autor, dizia: “A lide, mesmo no sentido sociológico com que a configura Carnelutti, apresenta-se no processo em limites fixados pela parte.[...]. E é nesses limites em que ela foi trazida ao juiz, que este (juiz) deve exercer a sua atividade”, advertia.

Quanto ao réu, o alcance desse princípio era igualmente claro: “Mas, no que se refere ao pedido do réu, a regra não é tão flexível, porque o juiz tem a missão de atuar a lei, e não de criar direitos. [...]. Nesses casos, a convicção do juiz é necessária, para evitar que sua atividade se transmude em de criador de direitos subjetivos, deixando a de atuar a lei.”

O problema é que agora, a própria lei, no caso o CDC, autoriza a criação de direitos para o réu, fazendo nascer daí o conflito pela falta de uma solução mais adequada e coerente.

De fato, quando confrontamos aquela posição clássica da doutrina com a afirmação de Nelson Nery Junior de que por força mesmo de uma contestação, numa relação de consumo, “a sentença que reconhece a nulidade(de cláusula abusiva) não é declaratória, mas constitutiva negativa”, identificamos o conflito e concluímos que inegavelmente temos um sério problema (processual) a resolver.

Importante ressaltar que apesar deste conflito - entre essas regras de julgamento oriundas do CPC e do CDC -, o julgador não tem faltado com o “poder/dever” de examinar a extensão de validade de cláusulas contratuais por conta da aplicação das regras do segundo, ainda que o resultado disso, na prática, seja uma autêntica revisão do que foi pactuado em favor do réu, não obstante a existência da postulação apenas do autor.

Em síntese, tem ocorrido que apesar do CPC estabelecer regra proibitiva (“sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas” pelo autor, claro), o julgador culmina por proferir uma sentença, nem sempre a favor do autor e quase sempre de natureza diversa da pedida.

Essa incongruência gerou (e ainda gera) não pouco desconforto por ocasião da fundamentação das decisões, hoje já bastante relevada pela aceitação quase que geral da comunidade jurídica, aceitação essa que, a meu ver, não basta para afastá-la do nosso sistema, servindo apenas para explicá-la. Explica, mas não justifica.

É óbvio que a criatividade desses operadores do direito, vem elaborando justificativas plausíveis do ponto de vista jurídico, porém, demandando grande exercício de raciocínio e abstração, o que, convenhamos, não é nada fácil de explicar ao homem comum. Algo como sustentar a “quadratura do círculo”.

Diante da concretude do problema, necessária uma solução de melhor técnica jurídica e nós a temos na própria experiência processual histórica brasileira.

 

Experiência histórica brasileira como fonte de solução ao problema.

- Tendência à simplificação de ritos processuais;

- Tendência à flexibilização de ritos processuais;

- Tendência de introdução do pedido contraposto (actio duplex) nos ritos.

- Tendência à simplificação de ritos processuais.

 

A simplificação de ritos é uma tendência que vem sendo observada pelos operadores do direito na experiência processual brasileira. Bastam alguns exemplos.

O rito processual estabelecido na lei sempre foi tido pela doutrina como indisponível.

A jurisprudência, todavia, foi paulatinamente observando que se da fungibilidade do rito (tomar o ordinário ao invés do então sumaríssimo, por exemplo) não resultasse prejuízo às partes, não se reconhecia nulidade.

Esse entendimento sedimentou-se e o legislador processual, na reforma parcial que alterou o rito sumaríssimo para sumário, trouxe por previsão expressa, a possibilidade dessa conversão (§§ 4º e 5º do art. 277 do CPC).

Outro exemplo, facilmente demonstrável, reside no processo cautelar, seguramente em rota de extinção em face do disposto no § 7º do art. 273 do CPC que, por alteração legislativa processual, passou a possibilitar o provimento cautelar no bojo da própria ação principal.

A simplificação das fórmulas e procedimentos, visa, sem dúvida alguma, a cumprir o direito fundamental já mencionado - da razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação(art. 5º, LXXVIII, CF) -, com vistas no alvo da efetividade.

 

— Tendência à flexibilização de ritos processuais.

É fato que os diferentes ritos previstos no CPC, gradativamente, vêm sendo imprimidos com um certo tempero, flexibilizados ao ponto suficiente  de se prestarem exclusivamente ao escopo a que se destinam - da mera instrumentalidade -, como forma de garantir a efetividade da prestação da justiça em detrimento de um formalismo estéril. Essa flexibilização tem sido admitida até o ponto em que não possa gerar prejuízo às partes, e esse limite estendido parece ficar resguardado desde que preservadas as garantias Constitucionais do acesso à justiça, nesta o devido processo legal e neste, assegurados o contraditório e a ampla defesa(art. 5º, XXXV, LIV e LV, CF).

Trata-se de tendência em homenagem à celeridade e economia processuais, privilegiando o caráter apenas instrumental do processo e não como um fim em si mesmo.

Desta observação, tiramos a seguinte conclusão.

Na medida em que tal prática esteja se verificando em relação a todos os procedimentos existentes - e está -, pode-se dizer que todos esses procedimentos estão perdendo suas feições originais para se tornarem cada vez mais parecidos uns com os outros.

Ora, isso aponta claramente na direção da convergência desses vários ritos hoje existentes - mas já relativizados e direcionados para o cenário do rito ordinário -, para a síntese de um rito sincrético (com mecanismos de flexibilidade a ponto de tornar dispensável a existência de outros ritos) e de maior universalidade (apto a atender a todo tipo de pretensão) cuja indisponibilidade se veja assentada mais nos princípios Constitucionais já mencionados (direitos e garantias fundamentais) e menos no fluxograma previamente estabelecido em um rito processual.

Exemplo de abrandamento do rigorismo formal se viu e ainda se tem visto, nas ações de consignação em pagamento cujo rito é especial.

A orientação da doutrina clássica era no sentido da impossibilidade de se discutir outra questão que não fosse o pagamento e o direito à liberação da obrigação por parte do devedor. Todavia, diante da necessidade de prevenir os efeitos da mora em determinados contratos, muitos advogados passaram a utilizar dessa fórmula forçando os Tribunais e até o STJ a reconsiderar a possibilidade de discussão do contrato no bojo de ação consignatória, quando objetivasse a liberação da obrigação. Um exemplo que serve de emblema a essa afirmação, temos no seguinte julgado do STJ, in verbis:

“PROCESSO CIVIL - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO: PROPRIEDADE - PRESTAÇÕES EM ATRASO: POSSIBILIDADE DE CONSIGNAR-SE.

1. A consignação em pagamento é ação própria para discutir-se a natureza, a origem e o valor da obrigação, quando controvertidos.

2. Repudia-se antiga prática de expurgar-se, do âmago da consignatória, cognição quanto a controvérsias em torno do an e quantum debeatur.

3. Prestações atrasadas, se idôneas para o credor, podem ser consignadas.

1.       Recurso especial improvido.” (grifei)

 

Como se vê, também a flexibilização jurisprudencial na aplicação de disposições ritualísticas, têm se mostrado uma tendência concreta, sempre com vistas, por igual, no norte comum da efetividade e celeridade processual.

 

— Tendência de introdução do pedido contraposto (actio duplex) nos ritos.

Vale destacar que essa terceira tendência, para mim, se apresenta como possível denominador comum, apto a servir de abrigo à convivência pacífica desses regramentos por vezes, conflitantes.

Refiro-me ao caráter de actio duplex permitido em certos ritos.

Se por um lado, os vários ritos processuais tendem a um modelo sincrético como forma de procedimento e via de acesso à justiça - cuja indisponibilidade se assente muito mais em relação aos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição que a um fluxograma processual - por outro o conteúdo das decisões que pretendem trazer solução aos conflitos, reclama por uma melhor qualidade de julgamento, como pressuposto da efetividade na busca de uma ordem jurídica justa e a actio duplex se apresenta como ferramenta adequada a isto.

Nas chamadas ações dúplices, em que a lei confere ao réu a possibilidade de formular pedido contraposto - a exemplo da ação de reintegração de posse (art. 922, CPC), das ações de rito sumário (§1º do art. 278, CPC) e das reclamações feitas nos Juizados Especiais Cíveis (par. Único do art. 17 e art. 31, Lei 9.099/95) -, é dispensado o manejo da “reconvenção”, prevista no art. 315 do CPC, por já estabelecer o legislador tal possibilidade pela via da contestação.

Autêntica espécie do gênero “pedido reconvencional”, o “pedido contraposto” difere da “reconvenção” basicamente pela conexidade estrita em relação ao pedido do autor (exatamente os mesmos fatos), bem como, pela via de acesso (contestação).

Na “reconvenção” - outra espécie do gênero “pedido reconvencional” -, a via de acesso é própria, independente da manifestação de defesa (contestação), podendo ter abrangência distinta (mais ampla) do pedido do reconvindo, apesar de conexo, pois trata-se em verdade, de ação distinta da originária apesar de encartada nos mesmos autos.

Historicamente a “reconvenção” teria ganhado estrutura na legislação gregoriana (Decretais, 2.4) como mutuis petitionibus, enquanto que no direito canônico já se fez conhecer a expressão reconventionis.

Fácil perceber que a expressão latina mutuis petitionibus (pedido recíproco, mútuo), bem se presta a espelhar a idéia do “pedido contraposto”como hoje conhecemos.

Por que a ênfase no “pedido contraposto” como solução indicada ao problema ao invés da “reconvenção”?

A resposta nos dá Nelson Nery Jr. ao comentar o art. 31 da Lei 9.099/95: “A norma proíbe a reconvenção, porque retarda o procedimento sumaríssimo. Pela mesma razão, a proibição se estende à ação declaratória incidental, expediente também destinado a delongar o procedimento.”

Em síntese: A melhor solução aponta para a adoção do “pedido contraposto” porque a “reconvenção” acarreta delonga do procedimento e o que se busca é a celeridade, a efetividade e a exclusão de complexidade, vale dizer, busca a simplicidade das fórmulas procedimentais.

Exemplos dessa tendência a lei nos dá diversos.

Essa tendência começou a pronunciar-se na já lembrada lei dos Juizados Especiais (Lei 9.099/95) cuja tônica é a singeleza, a simplicidade das formas, com vistas a facilitar o acesso à justiça.

Além do prestigiamento ao princípio da oralidade, abriu o legislador a possibilidade à formulação de pedidos contrapostos conforme se pode observar dos dispositivos seguintes:

Art. 17. Parágrafo único. Havendo pedidos contrapostos, poderá ser dispensada a contestação formal e ambos serão apreciados na mesma sentença.

Art. 31. Não se admitirá a reconvenção. É lícito ao réu, na contestação, formular pedido em seu favor, nos limites do art. 3º desta lei, desde que fundado nos mesmos fatos que constituem objeto da controvérsia.

Parece claro que a preocupação do legislador foi a de propiciar ao julgador, mecanismo de acertamento das controvérsias, de modo amplo, “resolvendo o problema” ao invés de apenas “por fim ao processo” e o fez simplesmente possibilitando a articulação de pedidos contrapostos num mesmo processo. Esse foi o mecanismo.

Mas o legislador não parou por aí. Cerca de três meses depois, a Lei nº 9.245 de 26/12/95 trouxe reforma parcial ao CPC alterando o procedimento sumário e trazendo a seguinte novidade no §1º do art. 278: 

Art. 278. § 1º. É lícito ao réu, na condenação, formular pedido em seu favor, desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial.

Observe-se também o exemplo do já ultrapassado enunciado da Súmula nº 237 do Supremo Tribunal Federal que estabelecia: “O usucapião pode ser argüido em defesa”.

Permitiu-se com essa Súmula, o esvaziamento da tese do autor reivindicante pela prova da posse vintenária, apenas como matéria de defesa, na ausência de um título judicial prévio que pudesse ser oposto.

O exercício de “reconvenção” nos casos em que o valor atribuído à ação induzisse ao rito sumaríssimo, seria impossível por força da vedação expressa que o §2º do art. 315 do CPC continha. Por sua vez, sendo imprimido o rito ordinário, nem sempre era admitida sob o argumento da incompatibilidade com o rito especialíssimo da usucapião, firmando embasamento na restrição contida no art. 295, inciso V do CPC.

Porém, na evolução legislativa, em relação à usucapião especial urbana, p.e., esse problema foi afastado no chamado Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001) que, primeiro simplificou o rito e depois conferiu à sentença que acolhesse essa argüição como matéria de defesa, natureza mandamental, conforme se pode verificar dos arts. 13 e 14:

Art. 13. A usucapião especial de imóvel urbano poderá ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis.

Art. 14. Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito processual a ser observado é o sumário.

Porém, o mais conhecido desses exemplos, sem dúvida alguma, é o do art. 922 do CPC que dá trato às disposições gerais nas ações possessórias:

Art. 922 do CPC. É lícito ao réu, na contestação, alegando que foi o ofendido em sua posse, demandar a proteção possessória e a indenização pelos prejuízos resultantes da turbação ou do esbulho cometido pelo autor.

Em todos esses poucos exemplos, o mecanismo do “pedido contraposto” veio facilitar a defesa dos direitos das partes, bem como, a entrega da própria prestação jurisdicional na medida em que impôs ampliação do poder de decidir do juiz.

Caso essa técnica fosse estendida a outras hipóteses, ou quiçá a todas, o resultado certamente seria promissor.

Imagine-se, por exemplo, se a possibilidade de formulação de “pedido contraposto” estivesse atrelada a lei consumerista, sempre que estivesse em discussão uma relação de consumo.

Nessa hipótese, o Judiciário não teria diante de si qualquer conflito de regras de julgamento.

Como não há tal previsão, obriga-se a repetir fórmulas já utilizadas no passado, ou seja, faz de conta que aceita a discussão apenas “como matéria de defesa” para em realidade, impor reformas profundas no negócio jurídico objeto de litígio, pela relativização das disposições contidas nos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil.

A esperança que fica aos operadores do direito é de que ao se repetir a história, venha a repetir-se, por igual, a solução que ela registra.

De fato, para não dizer que está revisando um contrato por força de uma alegação no leito de uma mera contestação (sem o exercício de uma reconvenção), a fórmula utilizada é a de que se admite a “discussão de cláusulas como matéria de defesa”. Tornou-se praxe.

Obviamente os exemplos não param por aí, mas são o quanto basta para por à mostra a clara tendência legislativa de incluir o mecanismo do “pedido contraposto” como forma de ampliar o poder do juiz para a solução de conflitos.

 

Tendência para o futuro.

Sem dúvida que providências como estas, de simplificação e flexibilização quanto ao uso do procedimento, percebidas também em outras alterações do Código de Processo Civil (como o afastamento da audiência de instalação de perícia anteriormente exigido; com a introdução do art. 331 como forma alternativa de solução dos conflitos c/c inciso IV do art. 125; com o redirecionamento do processo no que tange ao cumprimento da sentença, etc.), só para falar das mais recentes, bem como, da introdução do pedido contraposto em diversas hipóteses previstas, mostram a clara tendência do legislador processual.

O “pedido contraposto” (espécie do gênero “pedido reconvencional”), amplia ex vi legis, os poderes e a competência do juiz, encurtando as vias de acesso à prestação da justiça, propiciando um julgamento de maior abrangência.

Todavia, nas ações de rito ordinário - assim como em muitas outras regidas por leis especiais (v.g., no CDC, na busca e apreensão do DL 911/69, etc) -, não se tem ainda esse mecanismo à disposição das partes, restringindo o poder do julgador da lide e mantendo mais ao longe, em relação às partes, a paridade de armas como instrumento de efetividade, a que se referiu Mario Capelletti.

Essa providência necessita vir por futuras reformas processuais, inserindo também no rito ordinário (e quiçá em todos os outros), a possibilidade do “pedido contraposto” o que certamente se identificará com um Judiciário mais sintonizado com o seu tempo.

Vale repetir que tudo isto aponta claramente na direção da convergência desses vários ritos hoje existentes - mas já relativizados e direcionados para o cenário do rito ordinário -, para a síntese de um rito sincrético (com mecanismos de flexibilidade a ponto de tornar dispensável a existência de outros ritos) e de maior universalidade (apto a atender a todo tipo de pretensão) cuja indisponibilidade se veja assentada mais nos princípios Constitucionais já mencionados (direitos e garantias fundamentais) e menos no fluxograma previamente estabelecido em um rito processual em que se permita o”pedido contraposto” como mecanismo  de melhor eficácia na busca da solução dos conflitos.

Por fim, vale ressaltar que tal inovação preservará incólume o princípio da adstrição ao pedido - o que hoje não acontece - pela evolução que imprimirá à noção que temos de relação processual, pois ao invés da limitada noção tripartite clássica autor/juiz/réu, daremos um passo adiante para admiti-la na forma autor-réu/juiz/réu-autor, logo, bem mais flexível e ampliada.

À observação de nossa história evolutiva-legislativa-processual, ouso vislumbrar que um processo mínimo, de procedimento sincrético, universalizante, de actio duplex, é a tendência para um futuro que se avizinha.

 

Síntese conclusiva.

A partir desse breve arrazoado, pode ser feita uma síntese, a pretexto de conclusão, nos seguintes termos:

1)      que por conta dos desafios da pós-modernidade, do aumento em grau de complexidade das relações jurídicas, em face de uma sociedade plural e de contrastes, o legislador tem promovido intervenções direcionadas a dar atendimento às demandas atuais com efetividade;

2)      que o principal exemplo dessa intervenção se tem com o advento do Código de Defesa do Consumidor (CDC);

3)      que pelo fato do Código de Defesa do Consumidor estabelecer normas de ordem pública, a fazer com que as decisões que reconhecem cláusula abusiva em favor do réu, ainda que impugnadas por mera contestação, tenham natureza constitutiva negativa e não apenas declaratória, segundo melhor doutrina, coloca-se em situação de confronto com princípios clássicos do processo, em especial, o princípio da adstrição ao pedido, assentado nos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil;

4)      que a solução a esse problema pode ser encontrada na experiência histórica brasileira pela observação de três principais tendências, a saber, [1] a tendência de simplificação de ritos processuais; [2] a tendência de flexibilização  de ritos processuais; [3] a tendência de introdução do mecanismo do “pedido contraposto” nos ritos processuais;

5)      que na comprovada flexibilização que a jurisprudência tem impingido a diversos ritos especiais, em que o princípio da indisponibilidade se destina menos a proteger o rito e mais a preservar as garantidas processuais de ordem Constitucional, tais como o acesso à justiça, nesta o devido processo legal e neste, o contraditório e a ampla defesa, tal prática tem levado esses procedimentos à perda gradual de suas feições originais para se tornarem cada vez mais, parecidos uns com os outros;

6)      que uma futura disponibilização, por parte do legislador processual, do mecanismo do “pedido contraposto” - (actio duplex) espécie do gênero “pedido reconvencional” -, também ao rito ordinário e quiçá a todos os demais, aumentará o alcance da discussão do litígio e ampliará o poder do juiz para proferir um veredicto que abrace pretensões opostas, sem ferir princípios basilares do processo (como o da adstrição ao pedido) tal como hoje ocorre;

7)       que todas essas tendências, apontam na direção da convergência desses vários ritos hoje existentes - mas já relativizados e direcionados para o cenário do rito ordinário -, para a síntese de um rito sincrético (com mecanismos de flexibilidade a ponto de tornar dispensável a existência de outros ritos) e de maior universalidade (apto a atender a todo tipo de pretensão) cuja indisponibilidade se veja assentada mais nos princípios Constitucionais já mencionados (direitos e garantias fundamentais) do que no fluxograma previamente estabelecido num rito processual;

 

Epílogo.

Por derradeiro, ouso concluir que de todas as experiências que o legislador processual brasileiro tem feito nos últimos anos, a introdução do mecanismo da actio duplex em um número cada vez maior de hipóteses, foi e continua sendo a melhor e a mais importante delas.

Daí o poder afirmar que a adoção do mecanismo da actio duplex no rito ordinário ou em todos eles, certamente propiciará a entrega de uma prestação jurisdicional de maior abrangência e profundidade, estendendo-a significativamente, na direção da uma justiça mais efetiva e plena, prestigiando o direito fundamental da razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII, CF), como caminho para a efetividade, minimizando o processo pela simplificação das formas e ao mesmo tempo, ampliando a extensão e alcance da área de competência de julgamento (autuação) do Judiciário, afastando qualquer risco de agressão ao princípio da adstrição, como atualmente acontece, propiciando um melhor direcionamento na busca da solução de conflitos.

  

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Referências bibliográficas.

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— MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.São Paulo: Revista dos Tribunais. 4ª. Edição, 2002, pág. 155.

— CAPELLETTI, Mauro. GARTH, Bryant. Acesso à Justiça.Tradução: Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Frabis Editor, 1988, pág. 15.

—  NERY JR, Nelson. Código de Processo Civil Comentado, São Paulo: RT, 3ª. edição, pág. 1379.

— CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido R. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros Editores, 9ª edição, 2ª tiragem, 1993, pág. 228.

— BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1986, 4ª edição, Vol. I, pág. 523.

— PAULA, Alexandre de. CPC Anotado, São Paulo, RT, 1986, 3ª ed., Vol. II, pág 88.

— Palestra proferida no Tribunal de Justiça do Paraná pelo Juiz italiano, Doutor Michele Taruffo, professor do Insituto Universitário di Studi Superiori di Pavia, Itália, em 17/10/2006, sob o tema “Motivação Judicial e a Decisão Justa”.

— MOREIRA, José Carlos Barbosa. Novo Processo Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense. 2005, 22ª edição, pág. 44.

— TUCCI, José Rogério Cruz. AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lições de Processo Civil Canônico. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2001, pág. 162.

— Decisões mencionadas: STJ - REsp 256275 / GO. 2ª Turma, Min.Eliana Calmon. DJ 08.04.2002 p. 171; STJ – RESP 440719 – SC – 4ª T. – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha – DJU 09.12.2002;  STJ – RESP 256142 – SC – 4ª T. – Rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 02.08.2004 – p. 00396; TJPR – 17ª C.Cível – CorParc. nº 390.313-5 – Lapa – Rel.: Des. Renato Barcello

 

 

GAMALIEL SEME SCAFF por GAMALIEL SEME SCAFF
- Desembargador perante o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná; - Pós-graduado em Política Judiciária e Administração da Justiça pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná - PUC/PR; - Curso sobre sistema judicial norte-americano e meio ambiente perante a University of Florida - Levin College of Law; - Membro fundador do IBRAJUS.

Site Pessoal: http://gamalielscaff@yahoo.com.br
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