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IBRAJUS - Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário

Revista On-line

Execução de pena na pendência de recursos extraordinário e especial: compatibilização dos direitos fundamentais e da eficiência da Justiça Criminal à luz dos preceitos constitucionais

1. O problema. Está estabelecido na Constituição da República que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII) e que ‘aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV). Também que conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder ” (artigo 5º, LVIII). É grande a discussão acerca da possibilidade ou não da execução das penas privativas de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, notadamente quando da pendência de apreciação de recursos especial e/ou extraordinário. Para alguns, seria hialina a vedação constitucional dessa possibilidade. Para outros, não. Esse é o problema que ora se propõe apresentar uma solução.

2. O dissídio jurisprudencial hodierno no âmbito do STF e do STJ . Inicialmente, importa ir diretamente ao dissídio que grassa no âmbito dos Tribunais Superiores. Do Superior Tribunal de Justiça, colacionam-se entendimentos no sentido da possibilidade da execução (denominada “provisória”) antes do julgamento dos recursos de natureza extraordinária, posicionamento que está resumido na Súmula nº 267 daquela Corte ( “A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão ”) . É o que se vê, exemplificativamente, no âmbito da 5ª Turma, no HC nº 73.173-SP ( Rel. Min. Jane Silva, 5ª Turma, DJU de 26/11/2007 ) e no HC n. 84.314-RO ( Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, DJU de 22/10/2007 ). É verdade que também no âmbito do próprio Superior Tribunal de Justiça há dissenso sobre o tema, como se verifica em decisão da 6ª Turma ( HC nº 81.669/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU de 22/10/2007 ). Na Corte Suprema, recentes julgados demonstram o posicionamento bastante antagônico também de suas duas turmas, na linha do que se vê de decisões publicadas, cujos excertos, nas partes que interessam, dispõem o seguinte:

HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. [...] . EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. [...] . HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade, quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo. [...] 3. Habeas corpus denegado. (HC nº 91.675/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 07/12/2007).

Habeas corpus. Constitucional. Processual penal. Execução provisória da pena. Pendência de julgamento dos Recursos especial e extraordinário. Ofensa ao princípio da presunção da inocência: não-ocorrência. Precedentes. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a pendência do recurso especial ou extraordinário não impede a execução imediata da pena, considerando que eles não têm efeito suspensivo, são excepcionais, sem que isso implique em ofensa ao princípio da presunção da inocência. 2. Habeas corpus indeferido.(HC nº 90.645/PE, Rel. Min.Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão Min. Menezes Direito, 1ª Turma, DJ de 14/11/2007)

HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí a conclusão de que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. Disso resulta que a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. [...] Ordem concedida. (HC nº 91.232/PE, Rel. Min. Eros Grau, 2ª Turma, no DJ de 07/12/2007).

Em síntese: os posicionamentos contrários à execução antes do trânsito em julgado somente admitem o recolhimento e eventual início do cumprimento da pena privativa de liberdade ( idêntico raciocínio se aplica para as penas restritivas de direitos ) se presentes os requisitos da prisão preventiva (que não colidiriam com a presunção de inocência). No sentido contrário, o argumento cinge-se à ausência de eventual efeito suspensivo aos recursos extraordinário ou especial para possibilitar o início da execução da pena privativa.

3. A inexistência de uma única resposta correta. Como já defendido noutras oportunidades, pretender a busca de uma única resposta correta pode inviabilizar a melhor interpretação. Nessa quadra, se a pretensão da interpretação está em solucionar conflitos decorrentes de uma sociedade aberta e democrática – cujos princípios fundamentais estão previstos numa Constituição com idêntico matiz-, não se pode exigir a obtenção de uma única resposta como correta para o problema apresentado, pois, do contrário, se estaria negando a própria base do sistema: o pluralismo. Desse modo, se diferentes intérpretes podem produzir, a partir do mesmo texto, distintas normas jurídicas (sendo ambas, por isso, autênticas), o ideal na interpretação de um texto (ou de vários textos concatenados, como ora se pretende) está em se procurar, dentre as várias interpretações possíveis, aquela mais adequada para o caso concreto. Em síntese: não existem verdades apodíticas, mas escolhas mais razoáveis. O que se deve perseguir, então - e essa é a proposta ora firmada (sem qualquer temor de que entendimentos dissonantes a considerem como uma resposta não tão bem ou até mal fundamentada) - é o que se denomina de melhor resposta, aquela que se apresenta de forma mais racional, mais razoável para a solução do impasse, considerados os principais vetores, concatenados entre si, que reclamaram consideração no mister interpretativo.

4. Constituição garantista: sua compreensão, em nossa perspectiva. Segundo se entende, a presunção de não-culpabilidade está relacionada direcionadamente à proteção dos direitos fundamentais (nitidamente “garantista”, portanto) do cidadão de não ser condenado com base em elementos de prova indevidos (aí compreendidas as provas dúbias e até as ilícitas) ou contra manifestas previsões legais, em tratados ou na Constituição. Em suma: é absolutamente inaceitável condenação criminal sem a observância do devido processo legal.

Precisa-se dizer de modo muito explícito, embora possa eventualmente soar paradoxal: o que ora se defende parte de premissas eminentemente garantistas. Mas o garantismo precisa ser muito bem contextualizado, sem incorrer no que denominamos de “garantismo hiperbólico monocular”.

Extrai-se do pensamento de Ferrajoli que a pedra de toque está em que, rigidamente, sejam observados os direitos fundamentais dos cidadãos (crê-se também os deveres fundamentais sejam observados, na linha de Adolfo Gelsi Bidart, in De Derechos, deberes y garantías del hombre común. Montevideo-Buenos Aires: Julio Cesar Faira Editor, 2006, p. 24-5 ), dando-se a máxima eficácia aos princípios maiores fixados na Constituição da República. Noutras palavras, na senda do que se tem como derivativo da teoria garantista, o intérprete deve-se ater a uma interpretação vertical – da Constituição para as leis, de cima para baixo, estas respeitando aquela – de todos os dispositivos no momento em que se verificar uma tensão no complexo universo normativo.

Os direitos fundamentais equivalem a vínculos de substância, que, por sua vez, condicionam a validez da essência das normas produzidas - e também de suas interpretações -, expressando, ao mesmo tempo, os fins aos quais está orientado o denominado Estado Constitucional de Direito. Em sua construção, a dimensão substancial do Estado de Direito se traduz em uma dimensão (também substancial) da própria democracia, em que as garantias são verdadeiras técnicas insertas no ordenamento que têm por finalidade reduzir a distância estrutural entre a normatividade e a efetividade, possibilitando-se, assim, uma máxima eficácia dos direitos e demais preceitos fundamentais, na sua compreensão mais ampla possível, mas sem qualquer desvirtuamento, segundo determinado pela Constituição.

Por intermédio de todos os meios constitucionais existentes , compreende-se que a Teoria do Garantismo quer garantir a imunidade dos cidadãos contra a arbitrariedade das proibições e das punições, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, conseqüentemente, a garantia da sua liberdade, inclusive por meio do respeito à verdade. Mas tais pressupostos não podem levar à total inoperância do sistema, notadamente o criminal-constitucional, que está em foco objetivo nesse breve estudo.

5. Da inexistência ao direito constitucional ao duplo grau de jurisdição. Respeitando-se eventuais posicionamentos em contrário, e seguindo o entendimento do Supremo Tribunal Federal ( (HC nº 88.420-PR, Relator Ministro Ricardo lewandowski, 1ª Turma unânime, julgado em 17/04/2007, publicado no DJU em 08/06/2007), crê-se que, constitucionalmente, não há garantia para todas situações ao denominado duplo grau de jurisdição (como regra geral, ele se faz presente) , até porque incompossível com, por exemplo, as hipóteses em que prevista a competência originária da Corte Suprema para julgamento de feitos criminais em razão da dignidade de certos cargos (art. 102, I, “b” e “c”, CF/88). Em nossa interpretação, o que a Constituição garante é a possibilidade de que a decisão proferida monocraticamente seja revista, no mínimo, por um órgão colegiado (ou então proferida por um órgão colegiado em sede originária), evitando-se assim (ou tentando-se evitar ao máximo) eventuais injustiças nos provimentos condenatórios a partir de uma análise da causa em debate por apenas um magistrado. Entretanto, exigir o esgotamento das instâncias extraordinárias (recurso extraordinário ou especial) – sem analisar suas finalidades – é dar extrema valia ao formalismo e à literalidade em detrimento da compreensão sistêmica do ordenamento constitucional, que prevê não exclusivamente os direitos dos réus (que devem ser protegidos com máxima efetivamente, como já dito e ora se enfatiza), mas também a efetividade da prestação jurisdicional (interesse social: proteção imediata aos interesses da vítima e mediata da coletividade). Assim, compreende-se que não se pode partir da premissa de que a Constituição teria estipulado como necessário o esgotamento de todas as instâncias recursais possíveis para se poder executar a pena imposta, seja ela privativa de liberdade ou até restritiva de direitos (essa com muito mais razão ainda se comparada com aquela). A finalidade dos recursos especial e extraordinário não é (insiste-se: não é!) a discussão acerca da culpa do agente criminoso eventualmente condenado em instância inferior. Também não são e não podem ser referentes à discussão acerca prova que foi utilizada e valorada para a condenação (não confundir o reexame de provas, o que é vedado, com revaloração da prova, perfeitamente admissível), salvo, à evidência, se se tratar de prova ilícita.

6. Hipóteses de cabimento de recurso especial e de recurso extraordinário. A Constituição é bastante clara – e muito restrita ! – às hipóteses de cabimento dos recursos especial e extraordinário. Nenhuma delas envolve diretamente qualquer matéria afeta à culpa/inocência do condenado. No máximo, indiretamente, como regra geral. E mesmo que se diga que envolva diretamente o tema (a ensejar eventual recurso de natureza extraordinária), há, na própria Constituição, meios muito mais eficazes e amplos para a tutela desses direitos eventualmente violados, que precisam ser considerados para uma compreensão sistêmica da ordem vigente. No artigo 105, III, CF/88, tem-se as hipótees para o recurso especial. Já no artigo 102, III, do recurso extraordinário. Sistemicamente, não se compreende como a limitadíssima amplitude das discussões possíveis no âmbito dos recursos retronominados poderiam afetar o princípio constitucional da presunção de inocência. Em nossa compreensão, respeitosamente a quem entende de forma contrário, tal conclusão pode ser extraída apenas da leitura isolada do comando constitucional de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII).

7. O reconhecimento – explícito - pelo Supremo Tribunal Federal de que o recurso extraordinário não se presta a discussões atinentes à culpa do agente criminoso. O STF sempre foi muito firme acerca de ser absolutamente limitado o espectro dentro do qual se apresenta possível debater determinadas questões em sede de recurso extraordinário ( [...] A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as alegações de afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, entre outros, configuram ofensa reflexa à Constituição da República. Precedentes. Para se alcançar entendimento diverso do que assentado no acórdão recorrido, necessário seria o reexame dos elementos probatórios, o que é vedado em recurso extraordinário (Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal). 3. Agravo Regimental desprovido. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 452.001-PB, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJU de 03/08/2007 ). Hodiernamente, a restrição é maior ainda em face da introdução na ordem constitucional de mais um requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários: a repercussão geral . Atente-se para relevantíssima decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664-567-2-RS (Plenário, publicado no DJU em 06/09/2007), em que se restaram definidos os critérios para aferição da repercussão geral, cabendo destaque para as conclusões que apontam no sentido de que não [...] há falar em uma imanente repercussão geral de todo recurso extraordinário em matéria criminal, porque em jogo, de regra, a liberdade de locomoção: o RE busca preservar a autoridade e a uniformidade da inteligência da Constituição, o que se reforça com a necessidade de repercussão geral das questões constitucionais nele versadas, assim entendidas aquelas que " ultrapassem os interesses subjetivos da causa " (C.Pr.Civil, art. 543-A, § 1º, incluído pela L. 11.418/06)” e que “[...] para obviar a ameaça ou lesão à liberdade de locomoção - por remotas que sejam -, há sempre a garantia constitucional do habeas corpus (CF, art. 5º, LXVIII).”

Não é de hoje que, fática, teórica e juridicamente (por interpretação constitucional do STF e também em face de expressa disposição normativa), o hábeas corpus perdeu sua função original ( na linha de clássica obra de Pontes de Miranda, História e prática do Habeas Corpus, RJ, Borsoi, 1962, 4 ed., p. 105 ), servindo para as mais diversas questões, não só para também atacar ilegalidades ou abusos de poder, como também para as hipóteses em que a argüição esteja relacionada à (in)observância do devido processo legal (lato sensu), com o que se concorda.

Como já defendido alhures em inúmeras oportunidades, na senda de Canaris e Morin, tem razão Juarez Freitas (A Interpretação Sistemática do Direito. 4 ed. rev. e amp.São Paulo: Malheiros, 2004, p. 70) ao expor que cada preceito deve ser visto como parte viva do todo, eis que apenas no exame de conjunto tende a ser melhor equacionado qualquer caso, quando se almeja uma bem-fundamentada hierarquização tópica dos princípios tidos como proeminentes” , na medida em que, conclui, “interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro, pois qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do Direito, para além de sua dimensão textual ”. Em outras palavras, “ainda quando se esteja examinando, em aparência, uma norma isolada, esta só poderá ser bem compreendida na relação mútua com as demais” (op. cit., p.75 e 77).

Insiste-se, reportando-se ao precedente anterior do STF: por remotas que existam eventuais ilegalidades (ou até muitas, o que se diz apenas para fins de argumentação) praticadas pelos tribunais e juízes inferiores, são elas remediadas – pronta e eficazmente (até mais que via recursal própria) – por intermédio do habeas corpus (previsto também constitucionalmente ), que pode ser concedido inclusive ex officio pelos tribunais e em sede liminar e de forma substitutiva aos próprios recursos, mesmo que na pendência de seus exames ( v.g. RHC nº 17.009/GO, STJ, Relator Min. Carlos Fernando Mathias, DJ de 03/12/2007).

Por mais paradoxal que possa parecer, mas é da compreensão sistêmica do ordenamento constitucional que se extraem tais conclusões, a cognição permitida em hábeas corpus é até muito mais ampla do que aquela possível nos recursos extraordinário e/ou especial (embora naturalmente restrita para ambos).

No que se refere às provas, a limitação nos recursos extraordinários e nos habeas corpus é idêntica, mas no writ não se exige qualquer prequestionamento de matéria, muito menos eventual repercussão geral. Em se tratando de suposta violação de normas infraconstitucionais (que se traduzam na inobservância do devido processo legal), o writ permite o exame pela Corte Suprema da matéria, o que se mostra inviável em sede de recurso extraordinário ( v.g. RHC nº 88.862-3-PA, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, unânime, DJ de 29/09/2006; AgRg AI nº 569.724/SC, Rel Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, unânime, DJ em 14/12/2007) .

Em suma, por interpretação constitucional, notadamente aquela conferida pelo próprio STF ( relembrando Konrad Hesse: a força normativa decorre da adequada interpretação das normas constitucionais ), o sistema vigente permite uma proteção muito mais ampla e eficaz dos interesses dos réus-condenados via hábeas corpus ao STJ ou STF em face do espectro (limitadíssimo, como se disse) das discussões possíveis nos recursos extraordinário e/ou especial.

A interpretação constitucional não pode ser isolada a ponto de levar à inoperância do sistema (ineficiência judicial), inclusive na seara penal, conduzindo à impunidade, notadamente pela prescrição intercorrente face ao disposto em regra (infraconstitucional) prevista no § 1º do artigo 110 do CP.

Mas é preciso gizar: em nosso entendimento, tais pressupostos não são aplicáveis em se tratando de pendência de recursos de natureza ordinária, situação nas quais aí sim é preciso justificar eventual prisão somente diante da presença dos requisitos previstos no artigo 312 do CPP.

8. Considerações finais. Em face do que tudo exposto, têm-se as seguintes conclusões:

a) a análise isolada do contexto geral da Constituição do conteúdo do preceito insculpido no art. 5º, LVII, CF/88 ( “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” ) leva à conclusão, teórica, fática e jurídica, de que se revela, como regra, impossível a execução da pena enquanto não exauridas todas as instâncias recursais, aí incluídas as hipóteses extraordinárias;

b) a análise sistêmica do ordenamento constitucional permite afirmar que não há violação do referido preceito em se permitir a execução da pena privativa de liberdade se pendentes (exclusivamente) os recursos extraordinário e/ou especial (ou então agravos de instrumento contra a denegação de seus processamentos), notadamente porque há meio constitucional (hábeas corpus) muito mais amplo e apto a proteger de forma absolutamente mais eficaz e na máxima medida possível os direitos fundamentais do réu-condenado, não havendo, em decorrência, qualquer possibilidade de frustração da aplicação das sanções a quem foi devidamente condenado mediante a observância do devido processo legal, circunstância essa que geraria verdadeira inoperância e ineficácia da Justiça Criminal;

c) concatenando-se as previsões constitucionais, não há lugar para os excessos (em detrimento do cidadão), nem para a inoperância/ deficiência da prestação do serviço estatal (em detrimento dos interesses coletivos), encontrando-se, nesse equilíbrio, verdadeira sistematização de preceitos que se revelam obedientes ao extremo do Princípio da Proporcionalidade..


O presente trabalho é uma versão adaptada e reduzida de trabalho intitulado “A EXECUÇÃO DE PENA NA PENDÊNCIA DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL: POSSIBILIDADE EM FACE DA INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DA CONSTITUIÇÃO”, a ser publicado no Boletim dos Procuradores da República, edição de março de 2008.

Douglas Fischer por Douglas Fischer
Douglas Fischer, membro do Ministério Público Federal desde 10/06/1996, exerce as funções de Procurador Regional da República na 4ª Região, com atuação perante as turmas criminais do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Mestre em Instituições de Direito e do Estado pela PUCRS. Professor da Escola Superior do Ministério Público da União. Professor da Escola Superior da Magistratura Federal no Rio Grande do Sul. Professor da Pós-Graduação da Fundação Escola Superior do Ministério Público no Rio Grande do Sul. Professor da Pós-Graduação em Direito Público do Jus Podivm – Salvador. Professor do Curso de Especialização em Direito Penal e Processo Penal do Instituto de Desenvolvimento Cultural - IDC/Porto Alegre. Professor do Curso Verbo Jurídico no Rio Grande do Sul e São Paulo.

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