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IBRAJUS - Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário

Revista On-line
Carlos Frederico Marés de Souza
O entrevistado é procurador-geral do Estado do Paraná, professor doutor da PUC/PR, foi Presidente da FUNAI e tem uma longa participação na área dos Direitos Indígneas, com artigos e obras publicadas. Carlos Frederico Marés de Souza

IBRAJUS:  O senhor nasceu quando e onde? Onde e quando se graduou em Direito? Na sua família alguém exerceu influência na sua escolha de estudar Direito?

R. Nasci em União da Vitória, nas margens do rio Iguaçu, no Paraná, dia 2 de outubro de 1946, me graduei em Direito em 1969, na UFPR. Meu pai era promotor público e sem muito pensar acabei cursando direito, naquela época gostaria de ser professor de português, por isso também fiz letras. Em 1970, janeiro, fui para exílio por dez anos, tempo em que não pude ser, senão nos últimos dois anos, advogado nem professor de português. Na minha volta a opção mais fácil para ganhar a vida foi ser advogado, fiz concurso para procuradoria do estado do Paraná e alguns anos depois retomei a atividade docente como professor de Direito. Hoje sou procurador do Estado do Paraná, desde 1980 e Professor da PUCPR, desde 1990. Minha tese de doutorado é sobre o Direito e os povos indígenas, se chama “O renascer dos povos indígenas para o Direito”.

 

IBRAJUS:  Quando o senhor passou a ter interesse por assuntos ligados aos indígenas?  Houve algum fato especial? Na Faculdade de Direito teve algum contato com a matéria?

R. Na faculdade de direito sequer ouvi falar da existência de direitos dos índios. Naquela época, porém, já lia alguma coisa de antropologia e me preocupava com povos diferenciados. Estudava, por exemplo, a formação da população afrodescendente e as culturas africanas. Tive contato com a língua bororo (indígenas brasileiros) durante o curso de Línguas. Durante o exílio passei dois anos trabalhando na África, na República Democrática de São Tomé e Príncipe, como advogado, na verdade consultor jurídico do governo local, mas tive contato com diferenças étnicas e a incapacidade do direito moderno de adaptar-se a elas. Quando voltei ao Brasil, em fins de 1979, se iniciava aqui um movimento liderado por antropólogos que buscava fundamentos jurídicos para embasar reivindicações indígenas. É que na época a ditadura militar se propunha a uma campanha pela emancipação dos índios brasileiros. Emancipação era o nome jurídico dado ao fim da tutela que o estado brasileiro exercia sobre os índios. Isto significaria, juridicamente, o fim dos índios: emancipar-se significava deixar de ser índios. Como a campanha dos militares tinha um componente nitidamente jurídico, os antropólogos buscavam juristas para entender ou encontrar a resposta a ação do governo. Então foi organizada uma reunião de antropólogos e advogados em Florianópolis, sob a direção do então presidente da Associação Brasileira de Antropologia (ABA), Professor Silvio Coelho dos Santos. Muitos juristas e advogados foram convidados, do Paraná iríamos o Professor José Lamartine Correia Lira e eu. Ele era o convidado especial e eu era o ajudante. Na última hora o Professor Lamartine não pode ir e fui só. Acontece que tampouco foram os convidados dos outros estados, e me vi reunido praticamente sozinho com um grande numero de antropólogos. É claro que tinha me preparado para a reunião, mas tive que fazer um enorme esforço para compreender as inúmeras, profundas e complexas perguntas que me fizeram. Naquele momento, ouvindo os antropólogos e me vendo na contingência de responder a suas perguntas, eu tive clareza das densas lacunas do direito moderno, individualista, proprietário e voltado para as relações de comércio e mercado. Daquele dia em diante não parei mais de estudar e trabalhar com os povos indígenas e de entender esta profunda lacuna do direito moderno não colmatada ainda, nem mesmo com a absorção dos direitos coletivos, a partir de 1988.

 

 

 

IBRAJUS: O Código Civil de 1916 tratava os indígenas como relativamente capazes e as leis, regra geral, ignoraram esses brasileiros por séculos. Qual o motivo ou os motivos?

R. Os índios são coletivos, isto é, são povos. As leis modernas tratam de indivíduos capazes de direito, que podem contratar, dispor de seu patrimônio, acumular propriedade. As leis, brasileiras ou não, pretendiam que os índios deixassem de ser índios para ser cidadãos trabalhadores (de preferência cristãos), portanto capazes juridicamente de contratar para vender sua força de trabalho. Essa é a idéia do Código de 1916, a tutela teria que existir até que o índio individualmente se emancipasse e atingisse uma “integração” com a chamada comunhão nacional, evidentemente pelo trabalho. Assim para a lei brasileira não existiam povos indígenas, mas somente pessoas índias que deveriam deixar de sê-lo um dia. Isto explica a campanha dos militares pela emancipação. Escrevi um ensaio publicado num livro chamado “Os sentidos da democracia” editado pela Vozes em 1999, que tinha como título “Os direitos invisíveis” e que tratava exatamente deste fenômeno. O ensaio fora inspirado no maravilhoso romance de Manuel Scorza, “Garabombo, o invisível” que conta a história do índio Garabombo que é acometido de uma incrível doença, a invisibilidade; por mais que ele reclamasse seus direitos, ninguém o podia ver nem, portanto, atender seus pedidos. Garabombo, então, organiza seu povo e inicia uma luta. A luta coletiva cura sua invisibilidade e, visível, é morto. A verdade é que no século XIX, com a formação ou constituição dos estados latinoamericanos abriu-se uma porta de entrada. O índio ou afrodescendente que ultrapasse este umbral se transformaria em cidadão ou quase isso porque esta porta de entrada levaria o indivíduo, despido de sua coletividade ao mais longínquo e sujo cômodo da casa moderna. A eles estava reservado o pior trabalho, a pior moradia, os piores direitos. Se optassem a continuar vivendo em coletividade (opção nem sempre fácil) deveriam continuar invisíveis. Aliás, invisíveis e escondidos: seus direitos eram invisíveis, mas se fossem apanhados em lugar de interesse mercadológico, imediatamente ficavam curados da doença maligna de invisibilidade e, como Garabombo, caçados e criminalizados como atravancadores do progresso, do desenvolvimento. Perdiam suas terras e não raro suas vidas. A história de dois povos muito próximos registra essas duas realidades: os guaranis do Mato Grosso do Sul que perderam suas terras e insistentemente são chamados de não-índios, o que tem levado o povo ao maior índice de suicídios entre um grupo humano, e os xetá, exterminados com a colonização do noroeste paranaense. Portanto, a relativa capacidade do Código de 1919 foi uma forma moderna, a utilização de um instituto jurídico moderno para tratar de um fenômeno não moderno. É uma invenção brasileira.

 

IBRAJUS:   Nos Estados Unidos, na época da colonização, o governo celebrou vários Tratados com os povos indígenas. Houve algo semelhante no Brasil? Em caso negativo, por quê?

R. Há um livro tão belo quanto triste sobre a colonização dos Estados Unidos e o tratamento dado aos índios, se chama “Enterrem meu coração na curva do rio” (Bury my heart at wounded knee) de Dee Brown. Se fosse escolher uma frase para resumir o impressionante livro, escolheria a de Nuvem Vermelha, sioux, “fizeram muitas promessas, mais do que posso me lembrar, mas eles nunca as cumpriram, menos uma: prometeram tomar nossa terra e a tomaram”. A Espanha e os Estados Unidos usaram algumas vezes o tratado como instrumento de apaziguamento dos índios das Américas. Raramente os tratados foram cumpridos. A maioria da historiografia da conquista conta apenas um lado, o dos vencedores. O livro de Dee Brown, de 1970, é um dos primeiros a romper esta tradição, depois dele apareceram filmes, livros e relatos a partir do ponto de vista dos vencidos. A literatura hoje sobre a violência dos Estados Unidos e da Espanha sobre os povos indígenas é vasta. Aliás, quem quiser conhecer bem esta história deve começar com o clássico frei Bartolomé de Las Casas. Assim, os tratados sempre foram usados como instrumentos jurídicos de opressão. Basta dizer uma coisa: tratado é um contrato e as sociedades indígenas das Américas não eram e não “contratuais” no sentido que emprestamos a este termo. Muitos problemas podemos ver nestes tratados, inclusive a língua em que estavam escritos. A leitura de Dee Brown deixa claro que a assinatura dos tratados era submissão ou, como disse a notável romancista mexicana Rosário Castellanos: “não iam defender-se, haviam esquecido a arte de guerrear e não haviam aprendido a de arguir? Iam humilhar-se”. Os tratados serviram como ato de legitimação da submissão dos povos, lembra mais o armistício do que uma conjugação de esforços para o bem comum. Portugal e os estados nacionais independentes constituídos na América Latina jamais usaram tratados. As razões são diferentes; Portugal parece não ter compreendido a existência de povos organizados, por isso chamou os índios de “gentios que erram pelos matos”. O mais próximo que chegou de reconhecer a existência de grupos diferenciados foi quando declarou guerra a alguns deles, como “os botocudos do vale do rio doce”. A legislação portuguesa tratou os índios como gentios e infiéis, como hordas de individuo e não como povos. Aos estados nacionais independentes  os índios tornaram-se invisíveis como dito acima, portanto é um aprofundamento da visão portuguesa de indivíduos que podem e devem participar da produção local.

  

IBRAJUS:  O senhor exerceu a presidência da FUNAI. Como foi essa experiência?  Foi possível alterar a situação dos indígenas? O senhor teria alguma passagem curiosa para relatar?

R. Como experiência de vida foi uma das mais ricas que tive. Visitei muitos grupos e povos que dificilmente teria oportunidade de visitar se não fosse presidente da FUNAI, mas era um vida muito corrida, os problemas são muitos e variados, são 220 povos que falam mais de 180 línguas diferentes, com organização social, costumes e usos diferentes, vivendo diferentes situações de contato com a sociedade envolvente e com diferentes estágios de degradação ambiental. A situação da terra também difere muito. Exatamente por isso propus na época uma política baseada em programas regionais, que atendessem a cada povo ou região segundo necessidades locais. Estas políticas e programas regionais e locais se contrapunham com a política geral, nacional que o órgão sempre teve, por isso sua construção foi lenta, deveria haver uma ação ou programa para cada local e isso impunha conhecimento da realidade e possibilidade de intervenção, para poder mudar a situação dos indígenas de fato. Com altos e baixos, esta política está até hoje sendo construída. Teria uma centena de passagens curiosas, divertidas, tristes, de indignação e de alegria para contar, mas vou relatar apenas uma, que dá a dimensão do que é ser Presidente da FUNAI. No começo de uma manhã, eu estava embarcando num aviãozinho, em Brasília, para uma visita de amizade com os índios do Parque Indígena do Xingu quando recebi um telefonema urgente do Ministro da Justiça pedindo para eu atender um grave acontecimento em Pau Brasil, sul da Bahia. É que havia ocorrido um enfrentamento na madrugada entre os índios Pataxó Hã Hã Hãe e a policia militar do Estado, no qual havia morrido um policial. A PM estava em pé de guerra e ameaçava invadir a área indígena. Tive que mudar a rota e ir diretamente para lá. Encontrei uma situação tensa declaradamente anti-indígena, os pataxó entrincheirados na sua área e todos achando que resistiriam à entrada de qualquer um. Resolvi subir até aldeia apesar da recomendação contrária das autoridades locais, dos seguranças e mesmo dos funcionários que estavam presentes. Assumi e corri todos os riscos. Quando cheguei lá, não encontrei um povo em pé de guerra, encontrei um povo com medo. O medo de dentro era igual o medo de fora, só que real. Ninguém sabia, nem a PM, em que circunstâncias havia morrido o soldado, os índios me afirmaram que não portavam armas de fogo durante o confronto, não podiam ter sido eles. Com a ajuda da polícia federal, demoramos três dias para esclarecer o caso, tinha havido uma emboscada contra os índios e, de noite, no fogo cruzado da polícia de dos jagunços que estavam presentes, uma bala acertou o soldado. Nos três dias não tive oportunidade de tomar banho e nem de me alimentar convenientemente. A tensão diminuiu, mas ainda hoje não acabou. A questão da terra pataxó hã hã hãe, origem do conflito, dorme plácida à espera de um julgamento no STF, onde já estava quando a emboscada se deu.

  

IBRAJUS:   Como o senhor vê a situação dos índios atualmente no Brasil? Há um progresso efetivo na preservação de suas culturas? O Poder Judiciário está mais sensível à questão indígena? Os Juízes têm conhecimentos técnicos nessa área?

R. São quatro perguntas difíceis. A situação é diferente para cada um dos mais de 200 povos. Para alguns é muito ruim, como os guarani mbya do MS, algumas é tensa, como os relatados pataxó hã hã hãe, algumas está quase tranquila, como os caiapó e waimiri-atroari. Há que se dizer, porém, que a Constituição de 1988 foi um verdadeiro avanço. Os índios que tiveram a sorte de estar fora da fronteira agrícola e, portanto, terem suas demarcadas depois da Constituição, os da Amazônia principalmente, dispõem de terras de maiores dimensões e melhores condições ecológicas. Os que já tinham suas terras retaliadas, como os guarani, kaingang e xavante, o avanço não foi significativo, praticamente não houve mudança; outros com as terras totalmente perdidas, como os pankararu, fulniô, xocó e em geral os índios do nordeste, abriu-se a possibilidade de retomar a reivindicação de terras e alguns o conseguiram. Por isso descrever a situação dos índios no Brasil demandaria um livro e vários autores. Quanto à preservação da cultura, de fato houve avanço, na mesma medida em que o patrimônio cultural brasileiro passou a ser melhor protegido e as populações indígenas passaram a ter suas organizações sociais reconhecidas. As duas outras perguntas, que dizem respeito aos juízes e ao judiciário, são as mais difíceis de responder. Vamos iniciar pelo Judiciário como um todo, o poder de Estado. Por definição histórica e constitucional, este poder é o mais conservador dos três, não lhe compete propor mudanças, mas preservar a ordem constitucional interpretando as mudanças legais e administrativas havidas e feitas pelos outros poderes para colocá-las nos limites da constituição. Poder-se-ia então concluir que o judiciário interpretaria as leis numa perspectiva de mudança quando originada na Constituição, como no caso dos índios. Infelizmente não é isso de todo verdade. As mudanças constitucionais que extrapolam o limite da “ordem moderna”, que muitas vezes se confundem com a “ordem capitalista”, têm sido obstruídas pelo judiciário, como o famoso caso do limite real de juro de 12% trazido em 1988. Como a questão indígena como um todo está fora deste limite, não tem sido fácil para o judiciário entendê-la. Nas situações mais críticas, e volto a citar os guarani mbya, está sendo quase impossível ao judiciário entender sua situação e há uma forte tendência a manter a situação de tensão letal como está. Já na Amazônia, tem sido mais fácil. É ilustrativo do que estou dizendo o fato do caso Raposa Serra do Sol estar em pauta e o pataxó hã hã hãe não, embora esteja no Supremo há pelo menos dez anos. É que é difícil para o judiciário reconhecer que uma propriedade privada constituída, ainda que ilegitimamente, deva ser anulada, com todas as consequências patrimoniais advindas, como no caso da Bahia ao contrário de Roraima. Em Roraima os arrozeiros são invasores, na Bahia os cacaueiros receberam terras do Estado da Bahia depois de uma diligente expulsão dos índios para os confins de Minas Gerais. Passemos a questão dos juízes, que se liga intimamente com a do poder a que pertencem. É claro que há juízes sensíveis e preparados individualmente, assim como os há de vasta e reconhecida cultura, não apenas jurídica, em todas as instâncias judicantes. Há juízes dos mais diversos matizes político-ideológicos também, assim como há juízes que cresceram cultural e politicamente quando se viram na obrigação de julgar casos específicos. Mas vou contar a história de um caso concreto. Em 1949, por uma mágica administrativa os governos federal e estadual fizeram um convênio que dividiu a bela terra indígena de mangueirinha em três partes, uma ponta ficou kaingang, a outra ponta guarani e a maior e melhor parte central, privada. Esta parte privada é a maior reserva de araucária do mundo. Iniciou-se uma disputa entre quem seria o proprietário privado da área magicamente arrancada dos índios; é claro que a FUNAI ingressou como terceiro interessado dizendo que o convenio era nulo e que a terra era indígena. Uma longa decisão do final da década de setenta, em pleno regime militar, afastou a Funai da lide. É incrível a ilegalidade da sentença, tanto que foi anulada integralmente em grau de recurso, tendo sido determinado o retorno para que fosse realizada perícia antropológica. A perícia foi feita e demonstrou cabalmente que a área é indígena, muito mais agora, com os critérios da Constituição de 1988. É impossível dizer quantos juízes já passaram pela Vara desde que a perícia foi encerrada, pessoalmente conheço alguns de quem falei da ação e pedi que fosse julgada, alguns, dois pelo menos, muito cultos e sensíveis, se mostraram dispostos a julgar, afinal já são mais de 30 anos de espera. O que se espera? Onde reside a dificuldade do julgamento? Será que isto vai ser julgado algum dia? Não basta a preparação, sensibilidade, cultura e boa vontade dos juízes, o sistema jurídico impede a solução. É bem verdade que a preparação dos juízes, assim como de todos nós formados em direito, é na velha escola do direito individual, da propriedade privada, da assimilação indígena, etc., mas isto cada um individualmente pode se superar, o que conta mais é que o sistema judicial, estruturado no século XIX, foi feito para julgar casos individuais, conflitos interpessoais, contratuais; os conflitos de direitos coletivos fogem ao sistema, já não basta ao juiz ter boa formação jurídica, mesmo conhecer bem os direitos e garantias dos índios, é preciso saber o que é índio, e este é um conceito antropológico, é preciso conhecer de outras ciências. O direito sempre foi muito autosuficiente, e nós todos somos formados nesta idéia, mas a lógica da antropologia é diferente da lógica do direito e hoje, para julgar casos de conflitos coletivos ao juiz se exige que conheça a lógica da economia, antropologia, biologia, zoologia, geografia, história, hidrografia e até direito. Não é possível! Então vou repetir o que já disse inúmeras vezes em artigos e palestras: o sistema judiciário, criado no século XIX para dirimir conflitos interpessoais, já não serve para solucionar os conflitos coletivos do século XXI, mesmo nos parâmetros da modernidade capitalista.

  

IBRAJUS:   Na sua opinião, deve ser dado aos indígenas o direito de resolverem internamente suas disputas, inclusive os crimes cometidos dentro das aldeias? O Estatuto do Índio contém um dispositivo neste sentido para crimes de menor gravidade. O senhor sabe se ele vem sendo cumprido?

R. Não tenho a menor dúvida que sim! O que ocorre nas aldeias é assunto da organização social da sociedade indígena, inclusive a definição de crime. Os juízes são incapazes de julgar uma atitude indígena, por não conhecerem a sociedade onde o ato é praticado. Aqui o julgador deve estar enquadrado em uma de duas situações, ou pertence ao povo em que ocorreu o fato ou é um antropólogo que conhece profundamente aquela sociedade. Não há crime sem sociedade, porque não há ilicitude sem regra. Assim, somente é possível julgar aquele que conhece as regras, se estamos falando de outra sociedade, estamos falando de outras regras, como é que podemos julgar alguma atitude ocorrida fora da modernidade capitalista à luz de nosso código penal tão patrimonialista? Quero deixar claro que isto vale para qualquer crime, de qualquer gravidade, mesmo porque a gravidade de um delito depende da sociedade em que o agente vive. Neste sentido, dito ou não no Estatuto do Índio, a resolução de conflitos internos é uma realidade de todas as aldeias. Repare que nós vemos os índios a partir de nossa sociedade e de nossas leis e os índios vêm a sociedade envolvente a partir da sua organização e de suas leis. Os xavante têm certeza que “amansaram os brancos”  depois de quase um século de conflito e os relatos do contato informaram que fomos nós que “amansamos” os terríveis xavantes. O Estado e a Justiça pouco sabem dos crimes que ocorrem diariamente em nossa sociedade e dos que toma conhecimento, poucos são punidos dos poucos que são julgados. Imagine-se o desconhecimento das ocorrências nas aldeias. Deve se registrar aqui que há muitos, inúmeros casos de índios presos com ou sem julgamento em que não foi sequer considerado o fato de ser índio. Há uma famosa e antiga decisão do centro oeste em que se dizia que se o índio comete um crime ele já não é índio e deve ser julgado como branco. Claro que há exceções, há raros casos de julgamento de índios em que se enfrenta a discussão da indianidade, afastando-a ou a reconhecendo; inclusive há decisões que reconhecem a pena aplicada na comunidade e afasta a punibilidade da jurisdição do Estado para evitar o bis in idem. Mas estas são exceções à regra da omissão.

 

IBRAJUS:  Como o senhor vê a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o caso da região da Raposa Terra do Sol, em Roraima? É um rumo a ser seguido pelo Judiciário do Brasil nos próximos julgamentos?

R. A decisão ainda não finalizada do STF sobre Raposa Serra do Sol confirma tudo que eu disse acima. Visto objetivamente o caso é tão simples que assusta a quantidade de tempo, papel, inteligência e espaço de mídia para resolvê-lo. Conheci Raposa Serra do Sol em 1980. A terra era totalmente indígena, aliás o Marechal Rondon cravou os marcos que a delimitara mais de 40 anos de eu visitá-la, na década de 30. Quando a visitei pela primeira vez havia invasões de fazendeiros que levavam bois para pastar naquele cerrado rico e montanhoso. Durante alguns anos a luta dos índios foi expulsar os fazendeiros e seu gado. Conseguiram. A constituição de 1988 reconheceu o direito originário dos índios às terras que ocupam; o novo conceito cabia como uma luva para os vários povos da Raposa Serra do Sol. Participei do processo de demarcação “oficial” da área. Desde 2000 esta demarcação está na mesa do Presidente da República para a homologação. Ocorre que o Estado de Roraima tem três senadores e oito deputados, todos contra a demarcação. A pressão política impediu que a demarcação fosse feita, então uma nova invasão se deu, a dos arrozeiros no limite sul da área, e esta nova situação ganhou repercussão na mídia tão grande que o seu líder foi reconhecido como um dos cem homens mais influentes do Brasil por uma destas nossas revistas semanais. Estamos falando de alguma coisa parecida com direito? É claro que não, repare que o STF nem se refere a esta nova invasão. O direito é dos índios e ponto! Todos os problemas causados na região são fruto do fantástico atraso na demarcação, que fora feito antes de 1940 e que deveria ter sido homologada ainda antes da constituição de 88 que deu um prazo para fazê-lo até 5 de outubro de 1993. Portanto, apenas haveria de se verificar se o procedimento de demarcação seguiu o rito estabelecido no Decreto e na constituição, nada mais simples. Não sei se o tanto de complexidade e de holofotes midiáticos criados sobre o caso ajudam ou atrapalham as situações que aguardam julgamento, mas espero que o judiciário continue julgando casos indígenas e logo resolva as velhas questões indígenas como os citados pataxó hã hã hãe e mangueirinha.

 

IBRAJUS:     Se o senhor pudesse tomar três decisões  envolvendo a questão indígena, o que faria?

R. 1) devolveria a terra aos guarani mbya; 2) transformaria a política indigenista do Estado brasileiro em programas regionais e locais; 3) Obrigaria a que toda e qualquer decisão que direta ou remotamente afetasse as populações indígenas somente fosse tomada após a manifestação consciente, traduzida por linguistas e antropólogos, dos próprios povos indígenas.